T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R
DOSYA NO: 2017/2418 Esas
KARAR NO: 2019/2149
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/12/2016
NUMARASI: 2015/318 2016/1006
DAVANIN KONUSU: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))
KARAR TARİHİ: 16/10/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacılar vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca diğer müvekkiline ait iki adet taşınmaz üzerinde davalı lehine ipotekler tesis edildiğini, sözleşmenin 21/10/2007 tarihinde taraflarca uzatılmayarak kendiliğinden sona erdiğini, 10/08/1992 tarihinde tesis edilen 15 yıllık intifa hakkının da sürenin dolmasıyla kendiliğinden 21/10/2007 tarihinde sona erdiğini, ancak ipoteklerin halen ayakta olduğunu, taraflar arasında İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/92 esas sayılı dosyasında karşılıklı açılan tazminat davaları sonunda davaların reddedildiğini ve kararın Yargıtay aşamasından geçerek kesinleştiğini, buna göre tarafların sözleşmeler gereğince birbirlerinden karşılıklı olacak hak ve alacaklarının kalmadığının subuta erdiğini, davalı şirkete çektikleri ihtarname ile ipoteklerin kaldırılmasının istendiğini, ihtarnamenin 27/01/2015 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalının herhangi bir cevap vermediğini, yaptıkları görüşmede ipotekleri kaldırmayacakları yolunda görüş bildirdiklerini, davalının bu tutumunun haksız ve keyfi olduğunu, müvekkilinin bu iş için şuana kadar 143,59 TL noter masrafı ve 10.000,00 TL brüt avukatlık ücreti ödeyerek anlaşma yapıtığını belirterek ipoteklerin kaldırılmasına, maddi zararın giderimi için de fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili verdiği ıslah dilekçesiyle maddi tazminat taleplerini 10.143,59 TL'ye yükseltmiştir. Davalı vekili, ipoteğin terkini taleplerini kabul ettiklerini, ancak maddi tazminat talebini kabul etmediklerini, davacının uğramış olduğu bir zararının bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ipoteğin fekki taleplerinin davalı tarafından kabul edildiği, bu nedenle bu yönden kabul kararı vermek gerektiği, maddi tazminat talebi yönünden ise davalının ipotekleri tapudan terkin ettirme, borcun altına girdiği halde bu borcunu ifa etmediği, bu nedenle davacı tarafça haklı olarak ihtar çekildiği ve 143,59 TL ihtar masrafı yapıldığı, yine davacının haklı olarak 25/02/2015 tarihli avukatlık sözleşmesiyle avukat tutup bu davayı açmak zorunda kaldığı, tarifeye göre ve dosya kapsamına göre makul bulunan avukata 10.000,00 TL vekalet ücreti ödemek zorunda kaldığı, dolayısıyla bu tutarları isteyebileceği gerekçeleriyle davalının kabulüne binaen ipoteklerin fekkine, maddi tazminat talebinin kabulü ile 10.143,59 TL tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf sebebi olarak; somut olayda maddi tazminat şartlarının gerçekleşmediğini, maddi tazminatın TBK'nun 49 ve devamı maddelerinde düzenlendiğini, müvekkili tarafından dava konusu ipoteklerin takibe konu edilmediğini ve davacının bu konuda zor duruma düşmesine ve zarara uğramasına sebebiyet verecek bir davranışta bulunulmadığını, davacının, müvekkilinin kusurlu olduğunu ve bu kusur nedeniyle de zarara uğradığını ispatlayamadığını, benzer taleple açılan Ankara 9.ATM'deki davada müvekkilinin ipotekli takip yapmadığı belirtilerek kötüniyetli olmadığına karar verildiğini, bu kararın kesinleştiğini, kaldı ki dosyaya sunulan avukatlık sözleşmesinin noter tarafından tasdik edilmediğini, geçerli olup olmadığının belli olmadığını, davalı tarafın avukata 10.000 TL ödeme yaptıklarına dair makbuzu, avukatın vergi dairesine ödemesi gereken KDV'nin ödendiğine ilişkin belgeyi ve stopajın ödendiğine dair belgeleri dava dosyasına sunamadıklarını, bu ücretin ödenip ödenmediğinin davacılar tarafından ispatlanamadığını, bu sözleşmenin bu dava açısından delil olması için düzenlendiğini, taraflar arasında uygulanmayan bir sözleşme olduğunu, müvekkilinin ipoteğin fekkini kabul ederek iyi niyetli olduğunu gösterdiğini, kabul anlamına gelmemekle beraber avukatlık asgari ücret tarifesinin dikkate alınması gerektiğini, buna göre en fazla 1.500 TL vekalet ücreti talep edileceğini, 10.000 TL'nin fahiş olduğunu, yine İstanbul Barosu tarafından yayınlanan ve tasviye niteliğindeki en az ücret çizelgesine göre ise de, bu ücretin 6.800,00 TL olması gerektiğini, ayrıca HMK'nun 312.maddesinin dikkate alınmadığını, müvekkilinin hal ve davranışlarıyla davaya sebebiyet vermediğini, bu nedenle mahkemece davacılar lehine 1.817,23 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin de doğru olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla ipoteklerin kaldırılması talebini kabul ettiklerinden AAÜT'nin 6.maddesi dikkate alınarak vekalet ücretinin yarına hükmedilmesi gerektiğini bildirmiştir. Davacı tarafından sunulan avukatlık ücret sözleşmesinin adi yazılı şekilde 20/02/2016 tarihinde düzenlendiği, brüt 10.000 TL ödeneceğinin (ipoteğin kaldırılması davası sonuçlanıp tapu sicilinden terkini gerçekleştiğinde) ödenecek olduğunun yazılı olduğu görülmüştür. Davacı tarafından sunulan 26/01/2015 tarihli noter makbuz tutarının 143,59 TL olduğu görülmüştür. İstanbul 12.ATM'nin 2014/19 Esas - 2014/131 Karar sayılı kararının incelenmesinde; tarafların aynı olup karşılıklı olarak dava açtıkları, yargılama sonunda davaların reddedildiği ve kararın 17/10/2014 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Davacı tarafından davalıya gönderilen 26/01/2015 tarihli ihtarname ile taşınmazlar üzerindeki ipoteklerin kaldırılmasının istendiği, ihtarnamenin 27/01/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görülmüştürYargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda; davalının ipotekleri terkin etme borcu altına girdiği, borcun 17/10/2014 tarihinde muaccel hale geldiği, bu nedenle davacının 143,59 TL'lik ihtar masrafını isteyebileceği, avukatlık sözleşmesinde ise 10.000 TL ücret kararlaştırıldığını, bu ücretin 20/02/2016 tarihinde geçerli olan AAÜT'de belirtilen ücret tutarından fazla ise davacının en fazla tarifede yazılı ücretin ödenmesini isteyebileceği, bu ücretin tarifede yazılı ücretten düşük ise davacının bu ücretin tamamını isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE:Dava, ipoteğin fekki ve ipoteklerin kaldırılmaması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen maddi zararın tazmini talebine ilişkindir. Davalı taraf ipoteklerin kaldırılması talebini kabul ettiğinden ve mahkemece de bu yönden hüküm kurulduğundan bu husus uyuşmazlık konusu değildir. Davacı taraf, davalının ipotekleri zamanında kaldırmadığından avukat tutmak zorunda kaldığını ve avukatla yapmış olduğu sözleşme nedeniyle 10.000,00 TL ödemekle yükümlendiğini iddia etmiş, hem bu 10.000,00 TL'nin, hem de ipoteğin kaldırılması için çekilen ihtarname masrafı 143,59 TL'nin tahsilini istemiştir. Gerçekten de taraflar arasındaki ilişkinin sona erdiği, ayrıca tarafların aralarındaki bayilik ilişkisi nedeniyle birbirlerinden karşılıklı olarak talepte bulundukları, İstanbul 12.ATM'nin 2008/92 esas sayılı dava dosyasında davaların reddedildiği ve kararın 12/10/2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalı taraf ipoteği kaldırmayarak kusurlu davranmıştır. Bu itibarla ipoteğin geç kaldırılması nedeniyle uğranılan zararların kendisinden istenilmesi mümkündür. Davacı taraf bu konuda davalıya ihtarname çekmiş ve ihtarname gideri olarak 26/01/2015 tarihli noter makbuzunu sunmuştur. Davacı taraf bu tutarı istemekte haklıdır. Davacı taraf ayrıca 10.000,00 TL avukatlık ücreti istemiş ve bu konuda avukatlık sözleşmesi sunmuş ve bu sözleşmede ipoteğin kaldırılması davası sonuçlanıp tapu sicilinden terkini gerçekleştiğinde 10.000,00 TL ödeneceği hükme bağlanmış ise de, davacının dava tarihi itibariyle bu 10.000,00 TL'yi talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır. Zira maddi zararın istenebilmesi için davacı tarafın aktifinde bu miktarda bir azalma meydana gelmesi gerekir. Oysa dava dosyası içeriğinde dava tarihi öncesinde bu miktarın ödendiğine dair bir belge ya da makbuza rastlanılamamıştır. Bir başka ifadeyle davacı taraf henüz ödemesini yapmadığı bir gideri talep edemeyecektir. Zira dava tarihi itibariyle henüz aktifinde bir azalma meydana gelmemiştir. Dolayısıyla bu miktara hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan bu yönden davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü, ipoteğin kaldırılmamasında kusurunun bulunmadığı yolundaki istinaf taleplerinin ise reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2-İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/12/2016 gün, 2015/318 Esas, 2016/1006 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-) a-) Davacının ipotek ile ilgili talebi konusunda;Davalının kabulüne binaen; DAVANIN KABULÜNE, İstanbul Pendik ... Bölge tapuda kayıtlı ...Mahallesi ... pafta .. ada ... ve ... parsellerdeki davalı lehine tesis edilen İPOTEKLERİN FEKKİNE,b-) Davacının maddi tazminat talebi yönünden;DAVANIN KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,143,59 TL tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine, 4-) Harçlar yasasına göre alınması gerekli 9,80 TL harcın, davacı tarafından yatırılan 170,78 TL peşin harç ile 87,83 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 258,61 TL harçtan mahsubu ile arta kalan 248,81 TL'nin davacıya iadesine,
5-) Davacı taraftan tahsil edilen 9,80 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-) Davacı tarafından sarf edilen 135,00 TL tebligat gideri, 500,00 TL bilirkişi gideri ile 25,60 TL müzekkere gideri olmak üzere toplam 660,60 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre belirlenen 9,35 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-) Kabul edilen dava değeri yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı lehine takdir olunan 143,59 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,8- Red olunan dava değeri yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı lehine takdir olunan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,9-İstinaf peşin harcının talebi halinde davalıya iadesine, 10- İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 25,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 110,70 TL'nin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
11-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 12-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.16/10/2019