T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6871 Esas
KARAR NO: 2020/2108 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/10/2017
NUMARASI: 2014/1587 E. - 2017/743 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04/12/2020
İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ tarafından verilen 05/10/2017 tarihli kararına karşı, davacı-davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasındaki mal satımından kaynaklanan ticari ilişki bulunduğunu, bu ticari ilişki sonucu toplam müsteniti 510.837,00TL'lik alacağının 470.133,02TL'sinin ödendiğini, bakiye kalan alacağın müvekkili tarafından ihtarname ile ödenmesi talep edildiği halde davalının ödemediğini, müvekkili adına davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durmuş olup, durdurulan takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki ticari ilişkinin alt yüklenici sözleşmesinden kaynaklandığını, davacının faturaya konu kaç adet malzemenin hurda olduğunu, kaç adedinin iade edilmediğini ve yazılı birim fiyatının neye istinaden belirlendiği belli olmayan dava konusu faturayı düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, davacının sözleşme gereği ödemekle yükümlü olduğu damga vergisini ödemediğini, davacının taraflar arasındaki sözleşme gereği vermekle yükümlü olduğu teminat mektubunu vermediğini, buna rağmen davacının kötü niyet ile icra takibi başlattığını belirterek açılan davanın reddini, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2017 tarihli 2014/1587 Esas-2017/743 Karar sayılı kararıyla; "Davacının davasının KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... Esas Sayılı dosyasında yapılan takibin 17.681,48 TL lik kısmının kabulüyle kalan kısım yönünden reddine, Kabul edilen miktar yönünden takibin devamına, Kalan kısım yönünden takibe itirazın devamına, Miktar konusunda tarafların anlaşmazlığı söz konusu olduğundan kötüniyet bulunmadığından inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI; Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; taraflar arasında 03/06/2013 tarihli alt yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, toplam 3 adet fatura düzenlendiğini, her iki tarafın delilleri arasında ticari defter ve kayıtların bulunduğunu, 04/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda her iki taraf defter ve kayıtlarında davalının icra takip tarihinde 40.703,98 TL borçlu durumda olduğunun tespit edildiğini, defterlerin birbirini doğruladığını, takibe konu alacağın kesin delil niteliğini haiz ticari defterlerle ispatlandığını, -mahkemenin denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurduğunu, 10/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "yapılan inceleme ve ölçümlerde bir kısım dikmeler arasında 0,5 cm ila 1,00 cm arasında zemin kat ile 1. Kat dikmeler arasında, zemin kat ile 1. Kat döşemesine nazaran düşeyde sapmaların (eğikliğin) varlığı görülmüştür. Yapılan imalatın ayıplı olduğunun söylenebileceği, imalatın sözleşme bedeline nazaran yaklaşık %5 nesafet kesintisi yapılma suretiyle kabul edilebilir mahiyette olduğu kanaatine varılmıştır." denildiğini, rapor hükme esas alınmışsa da, raporda teknik bilgi ve belgelere yer verilmediğini, küçük sapmanın kaynağının zemindeki çökmeden mi, dış sıvadan mı kaynaklandığının araştırılmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, yapılan sapma tespitine göre de toplam bedelden %5 nesafet indirimine gidilmesinin de fahiş olduğunu, -bu raporun yerinde olduğu kabul edilse dahi %5 indirim yapıldıktan sonra davacı şirketin bakiye alacağının 17.681,48 TL olup , davacı şirketin Kartal ... Noterliğinin 13 Mart 2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin 17/03/2014 tarihinde tebliği ile temerrüte düşürüldüğünü, 353,83 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz ilavesiyle 18.017,31 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini, -alacağın likit olup %20 den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacının sözleşmede yer alan edimlerini yerine getirmediğini, defalarca uyardıklarını, eksikliklerin giderilmesi için girişimde bulunmadığını, damga vergisi ve beyannameleri ilgili makamlara teslim edip tahakkuk ve ödeme belgelerini teslim etmediğini, teminat mektubunu teslim etmediğini, davacı edimlerini yerine getirmeden müvekkilinden yerine getirmesini beklemesinin mümkün olmadığını raporlarda ve kararda bu hususlardan bahsedilmediğini, davacıya 17.681,48 TL borçlu olduklarının yasal açıdan kabulünün mümkün bulunmadığını beyanla, kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER; İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... Esas sayılı icra takibinde; davacı alacaklının davalı borçlu aleyhinde 40.703,98 TL cari hesap alacağı ile 664,27 TL geçmiş gün faizinin ticari faizi ile tahsili talebiyle ilamsız takip başlattığı, borçlu davalının süresinde takibe, borca ve gerilerine itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür. Davacının davalıya keşide ettiği, Kartal ... Noterliğinin 13 Mart 2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 40.703,98 TL cari hesap bakiyesinin 7 gün içerisinde ödenmesini ihtar ettiği, ihtarnamenin 17/03/2014 tarihinde davalı çalışanına tebliğ edildiği görülmüştür. Mahkemece alınan raporlar; 04/03/2016 tarihli SMMM bilirkişi raporunda; davalıdan davacının 14/05/2014 tarihi itibariyle 40.703,98 TL alacaklı olduğu, davalı ticari defterlerinde de aynı rakamın borç olarak gözüktüğü, ihtarname nedeniyle ihtarname tarihinden itibaren temerrüt tarihi işletilebileceği beyan edilmiştir. 18/04/2016 tarihli hukukçu bilirkişi raporunda; taraflar arasında imzalanan 03/06/2013 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin imzalanmasından sonra birinci hakediş raporu 27/02/2013 2. Fatura ve ikinci hakediş raporu 31/07/2013 tarihli olup imalatın ayıplı olduğu, 31/07/2013 tarihinde mail yoluyla bildirilmiş olup, ayıp ihbarının kabulü gerektiği, her nekadar davacının davacının ayıp nedeniyle semenin indirilmesi konusunda davalı ile anlaşıldığı ve davalının 03/02/2014 tarihli ... nolu 25.517,50 TL'lık iade faturası kesilerek davalının borcundan düşüldüğünü beyan etse de, faturada "..eksiklikler için iade bedeli" yazıldığı, bu faturanın ayıp nedeniyle B.K. 475/2 gereği indirim yapıldığı şeklinde kabul edilemeyeceği, sözleşmenin 6. Maddesinde hatalı imalat halinde "iş kabul edilmiş ve bedeli ödenmiş olsa da iş sahibinin alt yükleniciden yeniden yapılmasını talep edebileceği" düzenlemesi karşısında mahallinde keşif yapılabileceği beyan edilmiştir. 10/04/2017 tarihli Hukukçu ve İnşaat Müh. Bilirkişi heyeti raporunda; davacının alt yüklenici olarak üstlendiği işte eser sözleşmesi kapsamında e- poksi boyası yapılmamasının imalat eksikliği olarak değerlendirildiği 25.517,50 TL bedelli iade faturası kapsamında olduğu, davacı tarafça da bunun kabul edildiği, iş makinası çalıştırılması ve ortak mahal ve koğuş kirası harcamalarının davacı alt yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, taşıyıcı çelik dikmelerin ayıplı olduğu elektronik posta yazışmalarına göre 12/03/2014 tarihli mail de de, işin kabul tutanağında "binanın çelik yapısına ilişkin yatay ve düşey eksenlerde kaymalar ve şakülsüzlükler vardır" şeklinde şerh bulunduğunun ana firma tarafından not düşüldüğünün ifade edildiği, davacının KDV hariç 460.450,00TL olduğu, %5 nesafet kesintisi bedelinin 23.022,50 TL olarak hesaplandığı asıl alacak miktarının 17.681,48 TL olduğu takip tarihi itibariyle 335,83 TL faizi talep hakkının olduğu, tespit edilmiştir.
G E R E K Ç E: İtirazın iptali davasında, taraflar arasında 03/06/2013 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin bulunduğu ve takibe konu edilen alacağın sözleşmeden kaynaklandığı sabittir. Mahkemece alınan mali müşavir bilirkişi raporu ile, her iki tarafın ticari defterlerinde, davacı tarafın faturadan kaynaklanan 40.703,98 TL alacağının ödenmediği tespit edilmiştir. Davalı taraf davacı alt yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediğini, işin ayıplı olduğunu, bu nedenle kendisinden beklenen edimin ifasını isteyemeyeceğini ileri sürmüştür. Mahkemece keşif yapılmış, alınan 10/04/2017 tarihli bilirkişi raporu ile, davacı alt yüklenicinin, gerekli özen ve dikkat sergilemediğinden bir kısım çelik dikmelerin eğik olarak monte edildiği, yapılan imalatın ayıplı olduğu tespit edilmiştir. Davalı 31 Temmuz 2013 tarihli ve devamındaki elektronik posta yazışmalarında da bu hususu dile getirmiş, hatta 12/03/2014 tarihli mail de , işin kabul tutanağında "binanın çelik yapısına ilişkin yatay ve düşey eksenlerde kaymalar ve şakülsüzlükler vardır" şeklinde şerh bulunduğunun ana firma tarafından not düşüldüğünü ifade etmiştir. Bu durumda davacının edimini ayıplı olarak yerine getirdiği ve ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabulü gerekir. Sözleşmenin 8/4-5 maddeleri gereğince davalının nefaset indirimi talep hakkı bulunduğundan, bilirkişilerce işin %5'ine isabet ettiği tespit edildiğinden, davacı vekilinin indirim oranının fahiş olduğuna yönelik istinaf sebebi yerinde değildir. Davacının alacağından nesafet indirimi yapıldıktan sonra bakiye 17.681,48 TL'nın talep edilebileceği, ancak alacak miktarı keşif yapılarak bilirkişi raporuyla belirlendiğinden likit olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekili, davacının eksiklerin/hataların giderilmesi için girişimde bulunmadığı, damga vergisi ve beyannameleri vermediği, kendisinden edimin ifasının istenemeyeceğini ileri sürmüşse de, eksik işler için ayrıca iade faturası düzenlendiği, ayıplı işler için de indirim istenebileceği ancak bakiye borcu ödemekle yükümlü olduğu kanaatiyle, davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri yerinde görülmemiş, davalı istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Davacı tarafça takipten önce ihtarname tebliği ile, davalının temerrüte düşürüldüğü ve temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında davanın kabul edilen 17.681,48 TL'nın işlemiş fazinin 335,83 TL olarak hesaplandığı göz önüne alınarak, faiz talebinin reddedilmesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne kısmen reddine, mahkeme kararının 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M /Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE 3-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2017 tarihli 2014/1587 Esas-2017/743 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4-Davacının davasının KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, - İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... Esas Sayılı dosyasında yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 17.681,48 TL asıl alacak ile 335,83 TL işlemiş faiz üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz işletilerek devamına, kalan kısım yönünden davanın reddine, -Miktar konusunda tarafların anlaşmazlığı söz konusu olduğundan inkar tazminatı ve kabul edilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine 5- İlk derece yargılaması yönünden; -Alınması gerekli 1.230,76 TL harçtan davacı tarafından dosyaya ve icra dosyasına peşin olarak yatırılan toplam 712,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 518,56 TL'nin davalıdan tahsiliyle Hazine adına irat kaydına, - Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 25,20 TL başvurma harcı, 505,40 TL peşin harcın toplamı olan 530,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davacı tarafından sarfedilen 329,00 TL yargılama gideri ve 1.500,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.829,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre oranında olmak üzere 796,60TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davalı tarafça yapılan 31,00 TL yargılama gideri ve 1.600,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.631,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre , 920,64 TL'lık kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, - Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine, - Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 4.080 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, - Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı vekili için takdir olunan 4.080 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6- İstinaf yargılaması yönünden; -Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.207,82 TL harçtan davalı tarafından istinafa geliş aşamasında peşin olarak yatırılan 331,40 TL harcın mahsubu ile bakiyesinin davalıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına, -Davacı vekilinin istinafa geliş aşamasında yatırdığı 31,40 TL harcın karar kesinleştiğinde talebi halinde kendisine iadesine, -İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, -İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 37,50 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 123,20 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına -Artan gider avanslarının taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 04/12/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.