T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1882 Esas
KARAR NO: 2018/1837
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/12/2016
NUMARASI: 2012/22 E. - 2016/921 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/09/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı banka vekili, "davalı -...'in 13.02.2008 tarihli GKS ile kredi kullanmasına rağmen, yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle önce 27.05.2009'da muacceliyet ihbarnamesi, daha sonra ise 29.07.2009 tarihli Kat İhbarnamesi gönderildiğini, davalı adres değişikliğini bildirmeden sözleşme adresinden taşındığından tebligatın iade olduğunu, İİK'nın 68/b maddesi gereği tebligatın yapılmış sayıldığını, davalının ödeme yapmaması nedeniyle Kadıköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesi 2009/1782 D.İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak Kadıköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasında esas takibe geçildiğini, davalı borçluların haksız itirazın nedeniyle takibin durduğunu" iddia ile itirazın iptalini, takibin devamını, en az %40 tazminata hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
Davalılardan ..., davacı vekilinin hesabına 28.02.2013 tarihinde 10.750 TL ödemede bulunduğunu beyanla bu ödemenin dikkate alınmasını talep etmiş ve 16.10.2014 tarihli duruşmada da bu talebini tekrarla davacı bankaya herhangi bir borcu kalmadığını savunmuştur.
Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.
Davacı banka vekili, yapılan 10.750 TL'lik ödemenin davalı tarafından değil, ... isimli kişi tarafından yapıldığını ve bu ödemenin davayla bir ilgisinin bulunmadığını ifade etmiştir.
Mahkeme, bilirkişi raporu ve ek rapor aldıktan sonra 15.12.2016 tarihinde, "davalıya 30.000 YTL kredi kullandırıldığı, 25.08.2009 takip tarihi itibariyle davacı alacağının 26.445,19 TL asıl alacak, 381.02 TL işlemiş faiz, 19.05 TL BSMV ve 306 TL Noter masrafı olmak üzere toplam 27.151,26 TL üzerinden, Kadıköy ...İcra Müdürlüğü ... E.sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, tahsilde tekerrür olmamak üzere bu miktar üzerinden ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa %27,30 TL temerrüt faizi uygulanarak takibin devamına, alacak likit olduğundan %40 inkâr tazminatının davalılardan tahsiline, takipten ve davadan sonra 23.02.2013 tarihinde yapılan 10.750 TL'lik ödemenin infazda nazara alınmasına, aşan istemin reddine karar vermiştir.
Davalılardan ... vekili istinafında, "takipten ve davadan sonra borcun sıfırlandığına dair delillerinin mahkemece dikkate alınmadığını, müşteri hesap ekstresinde borç bakiyesinin sıfır olarak göründüğünü, mahkemenin ise sadece 10.750 TL'lik ödemeyi dikkate aldığını, davacı banka kayıtlarının da incelenmesini ve bu konuda da ek rapor alınmasını talep etmelerine rağmen bu taleplerin dikkate alınmadığını, %40 inkâr tazminatının da hukuka aykırı olduğunu, zira borcun tamamının takipten sonra ödendiğini, ayrıca yerel mahkemenin %40 icra inkâr tazminatının hangi miktar üzerinde uygulanacağını da belirtmediğini, borcun hangi tarihte ödendiğinin ve davanın konusuz kalıp kalmadığının araştırılmadığını, mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini" iddia ile kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı banka vekili istinafa cevaben, "eksik incelemenin söz konusu olmadığını, davalının borcu ödediğini ispatlayamadığını, tüm delillerin borcun ödenmediğini gösterdiğini, bu hususun güncel inceleme sonucunda bilirkişi raporuyla da belirlendiğini, kararın doğru olduğunu" savunarak istinaf isteminin reddini istemiştir.
07.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak, "davacı bankanın Şenesenevler şubesi üzerinde yapılan incelemede, davacı bankanın, davalı ...r - ...'e kullandırdığı krediden dolayı takip tarihi itibariyle 27.151,26 YTL alacaklı olduğu, davalının 28.02.2013 tarihinde davacı vekili Av. ...'a 10.750 TL ödemede bulunduğu, davalı ...'in de kefil olarak borçtan sorumlu olduğu, GKS'nin 31.maddesi gereği %21 olan kredi faiz oranının %30 fazlasıyla %27,30 olarak uygulanacağı" görüşü açıklanmıştır.
10.11.2016 tarihli ek raporda da kök rapordaki görüş tekrar edilerek, davayı konusuz bırakacak bir ödemenin tespit edilemediği, davalı tarafından davacıya teminat olarak verilmiş olan 10.750 TL'lik çek'in sahte olduğunun anlaşılmasından sonra sahte çek tazminine katılan ... tarafından icra takip ve dava tarihinden sonra yapılan 28.02.2013 tarihli kısmi ödemenin ise infazda dikkate alınabileceği" ifade edilmiştir.
Her ne kadar davalılar vekili yukarıda yazılı nedenlerle istinaf isteminde bulunmuş ise de, takip ve dava tarihinden çok sonra yatırılan 10.750,00 TL'nin infaz aşamasında dikkate alınabileceği, Genel Kredi Sözleşmesi, bilirkişi raporu ve ek rapor ile tüm dosya kapsamına göre davasının toplam 27.151,26 TL alacaklı olduğu, davalı taraf, istinaf isteminde bahsi geçen ekstrenin de bilirkişi tarafından incelendiği ve davayı konusuz bırakacak bir ödemenin tespit edilemediği, icra inkâr tazminatına ilişkin hüküm fıkrasındaki belirsizliğin ilk derece mahkemesinden talepte bulunulması durumunda, tavzih yoluyla açıklığa kavuşturulabileceği anlaşılmakla, davalı taraf vekilinin yerinde görülemeyen istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Yukarıda açıklanan gerekçe ile, davalı taraf vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince REDDİNE,
2-Alınması gereken 1.854,70 TL harcın, peşin alınan 463,67 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.391,02 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 17/09/2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.