T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1876 Esas
KARAR NO: 2020/1268 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/12/2016
NUMARASI: 2014/121 E. - 2016/1101 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak (Bayilik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 10/07/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı, davalı ile ... gaz arasında 01/02/2010 tarihli tüplü bayilik anlaşması, 01/02/2010 tarihli ek anlaşma akdedildiğini, davalının 01/02/2010 tarihli tüplü bayilik anlaşmasının 1.maddesi ile müvekkili şirkettin tescilli marka işaret ve rengi taşıyan kaplarda Lpg satımını yükümlendiğini, 01.02.2010 tarihli ek Anlaşma ve davalının 01.02.2010 tarihli Taahhütnamesi ile müvekkilinden yılda (45) ton'dan az olmamak üzere ürün almayı, ürün taahhüdünün yerine getirilmemesi durumunda müvekkilinin bayilik anlaşması ve eki niteliğindeki tüm anlaşmaları ve protokolleri tek taraflı olarak fesh etme hakkına haiz olacağını kabul ve taahhüt ettiğini, Esas Sözleşme, Ek Sözleşme ve Taahhütnameye göre davalı; Bayilik anlaşması gerçekleştirdiklerini, taahhütnamenin II. Numaralı maddesine göre davalının, taahhüt ettiği LPG ve müştaklarına ilişkin yıllık alım miktarını gerçekleştirememesi halinde eksik kalan satış miktarı üzerinden ton başına 500 USD kar mahrumiyeti ödemeyi kabul ettiğini, müvekkili şirket tarafından keşide edilen ihtarnamenin Kadıköy .... Noterliği kanalıyla davalıya tebliğ edildiğini, ton başına 500 USD olmak üzere kar mahrumiyeti ödemesinin ihtar edildiğini ancak davalının ihtara rağmen kar mahrumiyeti tutarını ödemediğini, davalının taahhüt ettiği tonaj taahhütlerini tamamlamamış olması ve taahhüdüne karşılık gelen bedelleri ödememesi üzerine Kadıköy ... Noterliği kanalıyla keşide edilen 05.12.2013/24258 yev. numaralı ihtarname ile;"Markalı tüpler ve tüpler ile verilen detantörler ve ariyet olarak verilen diğer demirbaşların (5) gün içinde aynen iadesini, Sözleşme boyunca tonaj taahhüdünden eksik kalan 805 ton LPG üzerinden (805 x 500 =) 402.500 USD tutarındaki kâr mahrumiyetinin (7) gün içinde ödenmesini, önceden ödemiş oldukları 80.000 TL tutarındaki finansal desteğin (7) gün içinde ödenmesi" ihtar edildiğini, ancak gelinen aşamada davalı ihtar edilen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, ... Gaz Standart Tüplü Bayilik Anlaşmasının 21/111 maddesi gereği mülkiyeti müvekkil şirkete ait olan markalı tüpler ve tüpler ile verilen detantörler ve ariyet olarak verilen cezai şartın ödenmesine, davalının tarihli anlaşmaya ek olarak tanzim ettiği taahhütnamenin II. maddesi uyarınca döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı ile tahsiline, HMK lO7'ye göre belirsiz alacak kapsamında şimdilik: 5.000 USD alacağın TCMB satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığı ile tahsiline, ... Gaz Standart Tüplü Bayilik Anlaşmasına Ek Anlaşma gereğince davalıya ödenmiş olan 80.000 TL finansal desteğin tahsiline, .... Gaz Standart Tüplü bayilik Anlaşmasına Ek Anlaşma’nın IV. Maddesi gereğince cezai şartın TCMB'nin döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde; davacı ile davalı arasında münakit 01.02.2010 tarihli ... Gaz Standart Tüplü Bayilik Sözleşmesi ve Ek Sözleşme ve Taahhütname ile tayin edilen yıllık asgari alım (tonaj) taahhüdünün Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olduğundan hukuken geçersiz bunduğunu, enerji piyasasının kırılgan bir piyasa olduğunu, EPG satışlarında istikrar bulunmadığını, bu hususun EPDK verileri ile sabit olduğunu, müvekkilinin davacıdan sözleşmenin devamı ınüddetince yüklü miktarda alım yaptığını bildirerek davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI;İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/12/2016 tarihli 2014/121 Esas - 2016/1101 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne, 5.000 USD kar mahrumiyeti ve 25.000 USD cezai şart olmak üzere 30.000 usd'nin 22/12/2013 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline, cezai şarta yönelik fazlaya ilişkin istemin tenkis nedeniyle reddine, 44.301,80-tl finansal destek priminin 22/12/2013 den itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU; Davacı vekilinin 27.02.2017 tarihli istinaf dilekçesinde; 15.04.2014 tarihli dava dilekçesinde; Tüplü Bayilik Anlaşmasının 21/3 maddesi gereğince mülkiyeti müvekkiline ait markalı tüpler ile verilen dedantörler ve ariyet olarak verilen demirbaşların iadesi, vadesinde iade edilmediğinden 3.000 USD cezai şartın ödenmesinin talep edildiğini, ancak talepleri hakkında karar verilmediğini, -Mahkemenin hüküm kurmadığı halde gerekçede bedelsiz verilen dedantörlere ilişkin kayıt bulunmaması nedeniyle ariyet iadesi ve cezai şart talep edemeyeceğinin belirtilmesinin hatalı olduğunu, delil sözleşmesine göre müvekkilinin defter ve kayıtlarının kesin delil kabul edildiğini, depozito makbuzları, cari defter dökümünün teslim edilen ariyet malları ispatlayacağını, eksik inceleme yapıldığını, -Tacir sıfatını taşıyan borçlular bakımından cezai şarttan tenkis yapılmasının mümkün bulunmadığını TTK 22.maddesinin aşırı cezai şartın hakim tarafından indirileceğini öngören TBK 182/3 hükmünün istisnasını oluşturduğunu, mahkemenin cezai şarttan 3/4 oranında tenkis yapmasının mümkün bulunmadığını, -Davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranması nedeniyle ödenen 80.000 TL satış teşvik priminin tamamının aynen iade etmekle yükümlü olduğunu, eksik ve hatalı değerlendirme ile karar verildiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin 27.02.2017 tarihli istinaf dilekçesinde; tonaj taahhütlerinin geçerliliği ve bu taahhütler sonucu bayilik sözleşmesinin feshedileceğine dair bildirimlerin rekabet hukukuna aykırı olduğunu, LPG piyasasının sürekli daralan bir piyasa olduğunu, satışların düştüğünü, birçok bayinin iflasına sebep olduğunu, bir bayinin bir bölgede satabileceği azami LPG miktarının üzerinde bir taahhütte bulunmasının başından beri ifa imkansızlığı olduğunu, -Davacının ton başına 500 USD olarak talep ettiği meblağın tam anlamıyla cezai şart olduğunu, mali durum araştırılarak müvekkilinin mahvına sebep olup olmayacağının araştırılması gerekirken hukuka aykırı karar verildiğini, -Davacı tarafından protokol gereği alınan peşin satış teşvik priminin bayilik bölgesinde satışların artırılması amacıyla alındığını, satışların artırılması için kullanıldığını, davacının kârının meydana geldiğini, iadesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, -Davacının kâr mahkumiyeti talebinin hukuka aykırı olduğunu, hesaplama yönteminin yanlış ve tek taraflı olduğunu, davacının aynı bölgede yeni bir bayilik ihdas etmesi için geçecek makul sürenin de göze alınması gerektiğini, davacının da zararını en aza indirmekle yükümlü olduğunu, -Davacının ... Gaz'dan bölünme suretiyle ... AŞ adı altında faaliyete devam etmesinin satışlara olumsuz etkisinin bulunduğunu, davacı tarafından aynı bölgede bulunan tali bayilere ucuz LPG verildiğini, satışları olumsuz etkilediğini, müvekkilinin sözleşmeye ayrılık teşkil edecek ve sözleşmenin derhal feshini gerektirecek bir durumun olmadığını, hükmedilen cezai şart ve kâr mahrumiyetinin müvekkilinin mahvına sebep olacağını, -Doğalgaz, piyasadaki rekabet vb... Sebeplerden dolayı iade edilen tüplerin satış taahhüdünün gerçekleşmemesinde etken olduğunu, -80.000 TL tutarında desteğin 40.000 TL'lik kısmının fatura mukabili gelir vergisi ve KDV gibi vergilerinin ödendiğini, maliyetlerinde dikkate alınması gerektiğini, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER; Davacı tarafından Kadıköy ... Noterliğinin 01/10/2013 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya taahhüt edilen asgari tonaj miktarının tutturulamadığı, bu tonaj miktarının en kısa sürede tamamlanması gerektiğinin bildirildiği, ihtarname ile verilen sürede tonaj miktarının tutturulamadığından bahisle; Kadıköy ....Noterliğinin 05/12/2013 tarihli, ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek taraflar arasındaki sözleşme, ek anlaşma ve taahhütnamelerin tonaj miktarının tamamlanmaması ve taahhütlere karşılık gelen bedellerin ödenmemesi sebebiyle feshedildiği bildirilerek, sözleşmenin feshinden kaynaklanan kar mahrumiyeti, cezai şart ve finansal desteğin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin davalıya 14/12/2013 tarihinde tebliğ edildiği, 7 günlük sürenin 22/12/2013 tarihinde dolduğu görülmüştür. İlk derece mahkemesi tarafından dosya kapsamına alınan 23/03/2016 tarihli raporda; Sözleşmeye konulan cezai şartların davalının ödemeyeceğinin davacı tarafından da bilinebilir durumda olduğu, cezai şart hükümleri ve hükümler doğrultusunda ortaya çıkacak yükümlülüklerin miktar itibariyle makul olmadığı, davacının olağanüstü bir şekilde zenginleşmesi sonucunu doğuracağı, cezai şart hükümlerinin bütünüyle geçersiz kabul edilmesi halinde davacının herhangi bir cezai şart ödenmesini talep edemeyeceği, ancak sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı bir zarar var ise onun ödenmesini talep edebileceği, aynı bölgede yeni bir bayii bulununcaya kadar geçecek makul bir süre içerisinde elde edeceği bir karın müspet zarar kalemi olarak talep edilebileceği, bu süre 3 ay kabul edilirse 4.993,29 USD, 6 ay olarak kabul edilirse 9.986,58 USD'nin talep edilebileceği, ek anlaşmanın III/a maddesi gereğince davalıya yapılan 80.000-TL tutarlı finansal desteğin yıllık geri dönüşü dışında kalan prim tutarının kayıtlarda 44.301,80-TL olduğu, bu miktarın talep edilebileceği, cezai şart hükümlerinin geçerli kabul edilmesi durumunda davacının sözleşmenin 21/3 maddesi uyarınca bedelsiz verilen detantörlere ilişkin kayıt bulunmadığı, ariyet olarak verilen demirbaşların iade edildiği ve davalı uhdesinde tüp bulunmaması sebebiyle herhangi bir talepte bulunamayacağı, taahhütnamenin 2.maddesi uyarınca eksik alımlar sebebiyle davacının sözleşme uygulanırken talepte bulunmadığı, bu talepleri fesihten sonra yönelttiği, BK 158/2 hükmüyle bu taleplerinin bağdaşmadığı, sadece feshin gerçekleştiği 2013 yılına ilişkin asgari alım taahhüdünün ihlaline dayalı olarak talepte bulunabileceği, 2013 yılı asgari alım taahhüdünün ihlaline dayalı olarak talep edilebilecek tazminat miktarının 121.608,39 USD olduğu, kalan süreye ilişkin kar mahrumiyeti yönünden 3 ay için kar mahrumiyetine ödenmesine karar verilmesi durumunda 67.000,00 USD'ye sözleşmenin tamamı için kar mahrumiyeti ödenmesine karar verilmesi durumunda 313.000,00 USD'ye karar verilmesi gerektiği, ek anlaşmanın IV.maddesinde sözleşmenin haksız feshi durumunda 100.000,00 USD'nin cezai şart olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, davacı feshin haksız olduğu kabul edildiği takdirde 100.000,00 USD cezai şartın ödenmesinin talep edilebileceği, hükmedilecek cezai şartın davalının iktisaden mahvına sebebiyet verip vermeyeceğinin mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini, bu ihtimalde davacının 2 ayrı cezai şartın ödenmesini talep edebileceği ve neticede davalının toplamda 895.614,89-USD tutarında bir cezai şart riski ile karşı karşıya kalmasının söz konusu olacağını, davalının, bu ilişki kapsamında kurduğu işletmeyi 1.000-TL sermaye ile kurmuş ve ortaya çıkan zararları karşılayabilmek için sermayesini 200.000.-TL'ye çıkartmak durumunda kaldığını, çok karlı bir işletmenin söz konusu olmadığını, dolayısıyla davalının bu miktar cezai şartı ödeme sorumluluğu ile karşı karşıya bırakıldığı taktirde iktisaden mahvolma düzeyine geleceği tereddütten uzak olduğu, mahkemenin, cezai şart hükümlerinin geçerliliğine karar vermesi durumunda söz konusu 895.614,89.-USD tutarındaki cezai şartı davalının mahvına sebebiyet vermeyecek düzeye indirecek şekilde indirime tabi tutması gerekeceği, Bilirkişi raporunda davalının uhdesinde davacı tarafından bedelsiz verilen detantörlere ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı, ariyet olarak verilen demirbaşların iade edildiği ve davalının uhdesinde iadesi gereken tüp bulunmadığı anlaşıldığından davacının sözleşmenin 21/III maddesi uyarınca 3.000 USD'lik cezai şartı talep edemeyeceği, sonucuna ulaşıldığı, yapılan inceleme sonucunda davacının davalıya 2010 yılında 80.000-TL prim verdiği, davalının da 2012 - 2012 - 2013 yıllarına ait 35.698,16-TL tutarındaki faturaları düzenlediği, 80.000-TL'lik tutardan davalının yıllık prim faturalarının mahsuplaşması neticesinde prim hesabında davalının 44.301,80-TL borç bakiyesinin bulunduğu, bildirilmiştir.
G E R E K Ç E :Taraflar arasında 01/02/2010 tarihli tüp bayilik anlaşması, 01/02/2010 tarihli ek anlaşma ve bu anlaşmaların ayrılmaz parçası niteliğinde davalı tarafından imzalanan taahhütname imzalandığı, davacı tarafından davalıya, Kadıköy ... Noterliğinin 01/10/2013 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile taahhüt edilen asgari tonaj miktarının en kısa sürede tamamlanması gerektiğinin bildirildiği, ihtarname ile verilen sürede tonaj miktarının tutturulamaması üzerine Kadıköy 29.Noterliğinin 05/12/2013 tarihli, 24258 yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek; " taraflar arasındaki sözleşme, ek anlaşma ve taahhütnamelerin tonaj miktarının tamamlanmaması ve taahhütlere karşılık gelen bedellerin ödenmemesi" nedeniyle feshedildiği ve sözleşmenin feshinden kaynaklanan kar mahrumiyeti, cezai şart ve finansal desteğin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin davalıya 14/12/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek kar mahrumiyeti, cezai şart, davalıya ödenen prim desteğinin tahsili , davalıya teslim edilen iade edilmeyen tüp dedantör ve ariyet mallar için cezai şart talebiyle dava açmıştır. İlk derece mahkemesince davalının tonaj taahhüdünü ihlal ettiği, davacı tarafından sözleşmenin süresinden önce haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İlk derece mahkemesi tarafından dosya kapsamında alınan 23/03/2016 tarihli raporda da beyan edildiği üzere; Sözleşmenin ilk yılı Şubat 2010- Ocak 2011 döneminde toplam 408,50 ton ( 131,50 Ton eksik) , ikinci yılı Şubat 2011- Ocak 2012 döneminde toplam 347,60 ton ( 192,40 Ton eksik) , üçüncü yılı Şubat 2012- Ocak 2013 döneminde toplam 276,89 ton ( 263,11 Ton eksik) , 4. yılında Ocak 2013 ve sözleşmenin feshedildiği 5 Aralık 2013 tarihleri arasında 210,98 ton ( 243,22 Ton eksik) alım yapıldığı sabittir.Taraflar arasında imzalanan 01/02/2010 tarihli Bayilik Anlaşması ve 01/02/2010 tarihli Ek Anlaşmanın ayrılmaz parçası olduğu kabul edilen Taahhütnamede ; I. Madde de ; " davalının 1.,2.,3.,4., ve 5. Yıllarda aylık asgari 45 (kırkbeş) tondan az olmamak üzere 540 (beşyüzkırk) ton ilave ürün almayı, yıllar itibarıyla anılan ürün taahhüdünü yerine getirmedikleri taktirde ... Gaz'ın münakit "Bayilik Anlaşması ve eki niteliğindeki tüm anlaşmaları ve protokolleri tek taraflı olarak haklı nedenle feshetme hakkına haiz bulunduğunu" , II. Madde de " İşbu taahhütname ile satın almayı kabul ve taahhüt ettikleri LPG ve müştaklarına ilişkin yıllık alım miktarlarını gerçekleştirmedikleri taktirde.... GAZ'a her yıl sonunda eksik kalan satış miktarları üzerinden 500 USD/ton (Beşyüz Amerikan Doları) tutarının ödeme gününde uygulanmakta olan Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı kar mahrumiyeti olarak ödemeyi...." kabul ettiğini, III Madde de " Tonaj taahhütlerine uymadıkları taktirde .... GAZ'ın cezai şart istemek veya uygun gördüğü taktirde cezai şart almak yerine tonaj taahhüdünün tamamlanmasını talep etmek hakkının mevcut olduğu ...." düzenlenmiştir.Davacı şirketin ilk üç yıl için taahhüt edilen ürün miktarı alınmadığı halde, ihtirazi kayıt koymadan davalıya ürün vermeye ve onun ödemelerini kabul etmeye devam ettiği, bu durumda mahkemenin de kabulünde olduğu üzere kar mahrumiyeti talep edilemeyeceği, sözleşmenin feshedildiği dördüncü yıl ise eksik alınan ürün nedeniyle kar mahrumiyetinin taahhütname hükümlerine göre yıl sonunda eksik kalan miktar üzerinden hesaplanacağı, davacının davalıya dördüncü yılın sonunda taahhüt ettiği ürün alma hakkı tanımadan sözleşmeyi süre dolmadan feshettiği, davacının fesih ihtarnamesinde ilk üç yıl içinde de asgari alım taahhüdünün tutturulamadığını ileri sürmüşse de yıl sonunda ihtirazi kayıt ileri sürmediğinden önceki yıllardaki taahhütlere uyulmadığından bahisle fesih hakkının kullanılamayacağı, son yılda ise henüz yıl sonu gelmediğinden ve asgari alım miktarının hesaplanması için şartlar oluşmadığından feshin haklı olduğunun ileri sürülemeyeceği (bkz Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 21/09/2017 tarihli 2016/12352 Esas- 2017/6176 Karar sayılı kararı), davacının kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağının şartlarının oluşmadığı kanaatine varılarak bu kısma yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, reddedilen kısma yönelik davacı istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.Finansal Destek Alacağına ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; 01.02.2010 Ek Anlaşmanın II. KARŞILIKLI TAAHHÜTLER VE ŞARTLAR" başlıklı l/a maddesinde; "... Gazın, Bayi'nin vermiş olduğu toplam tüplü LPG satış taahhüdünü, Bayilik Anlaşması ve Ek Anlaşmadan kaynaklanan taahhütlerini yerine getirebilmesi amacıyla; Bayi'nin Bayilik Anlaşması ve Ek Anlaşma ile üstlendiği taahhütlerini, edinimlerini ve LPG alım taahhütlerini tam olarak yerine getirmesi ikmal etmiş olduğu tüplü LPG bedelleri ile diğer ödemelerini tam ve süresinde yapması, yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak faaliyette bulunması şartıyla, öncelikle Bayinin cari hesap borcuna mahsup edilmek ve Beş yıllık anlaşma süresi boyunca yıllık eşit taksitler halinde geri ödenmek üzere, Bayinin, Ek Anlaşmanın imzalanmasından sonra, Bayinin satış gelişiminde kullanılmak ve ... Gaz tarafından talep edildiğinde geri ödenmek üzere: 2010 yılının Mart ayında 80.000 TL tutarında "finansal destek" vermeyi kabul ettiği," anlaşılmıştır, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda davacının davalıya 2010 yılında 80.000-TL prim verdiği, davalının da 2012 - 2012 - 2013 yıllarına ait 35.698,16-TL tutarındaki faturaları düzenlediği, 80.000-TL'lik tutardan davalının yıllık prim faturalarının mahsuplaşması neticesinde prim hesabında davalının 44.301,80-TL borç bakiyesinin bulunduğu tespit edilmekle ve "finansal desteğin beş yıllık anlaşma süresi boyunca eşit taksitler halinde geri ödeneceği taraflarca kabul edildiğinden sözleşme ilişkisinin sona ermesi nedeniyle, bayilik anlaşmasına ek anlaşmanın II/a-1 maddesi kapsamında kalan prim tutarı olan 44.301,80-TL'nin davalıdan talep edilebileceği sonucuna ulaşılmış, ilk derece mahkemesinin kararı bu yönüyle yerinde olmakla, davacı vekilinin bakiye miktara ilişkin istinaf başvurusu ile davalı vekilinin kabul edilen kısma yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.Davacı tarafça iadesi talep edilen boş tüp ve dedantörlerle ilgili istinaf başvurusunun incelenmesinde; taraflar arasındaki bayilik anlaşmasının davacı tarafça feshedildiği, Taraflar arasında akdedilen 01.02.2010 tarihli Sözleşmenin 21/111. maddesinde; "Bayinin, sözleşmenin her ne sebeple olursa olsun feshi veya sona ermesi üzerine 5 gün içinde elinde mevcut yahut müşterilerinde veya Tali Bayilerinde bulunan dolu ve boş, mülkiyetleri ... ait olan ve ... ait markalara haiz tüpler ile bedelsiz verilmiş olan detantörleri ...Z'a iade ve teslim etmekle yükümlü olduğu...." aksi takdirde bayinin, tüplerin bedellerini ve bu değerlerin beş katı tutarında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğinin düzenlendiği, davacı vekilinin ilk derece mahkemesince alınan 23/03/2016 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ettiği 18/04/2016 tarihli dilekçesinde; dosyada tüp ve dedantör teslimine ilişkin depozito makbuzlarının bulunduğunu, eksik inceleme yapıldığını, yeniden inceleme yapılması gerektiğini beyan etmesine rağmen ek rapor yada yeniden defter ve dosya üzerinde inceleme yaptırmadan karar verdiği anlaşılmakla; Dairemizce bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişiler 13/03/2020 tarihli ek raporlarında ; " sunulan makbuz ve kayıtlar uyarınca davalı uhdesinde kalan depozito tüp bulunmadığı, dedantör alımlarına ilişkin tespit edilen kayıtlar ve fatura tespitleri dışında dosya içerisinde sunulan makbuzlar içerisinde de bedelsiz dedantör teslim edildiğine ilişkin kayıt/tutanak mevcut olmamakla, davalının uhdesinde iade edilmesi gereken dedantör bulunmadığının tespit edildiğini" beyan etmiştir.Davacı vekili tarafından bilirkişilerin eksik ve hatalı değerlendirme yaptıkları iddia edilerek ek rapora itiraz edilmişse de; bilirkişilerin sunulan tüm fatura ve belgeleri tek tek inceledikleri, karşılaştırma tablosu düzenledikleri anlaşılmakla itiraz yerinde görülmemiş, davacı vekilinin boş tüp ve dedantörlere yönelik istinaf başvurusu da yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun tümüyle reddine karar verilmiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesinde; ilk derece mahkemesinin kabulünün aksine, davacı tarafın tonaj alım taahhüdüne uyulmadığından bahisle sözleşmeyi feshetmesinin şartlarının oluşmadığı, feshin haklı olmadığı tespit edilerek gerekçesi yukarıdaki paragrafta açıklanmakla, davacı tarafın kar mahrumiyeti ve cezai şart talebinde bulunamayacağı kanaatine varılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 44.301,80 TL finansal destek priminin 22/12/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın kar mahrumiyeti ve cezai şart talebi ile tüp, dedantör ve ariyet olarak verilen diğer demirbaş bedellerine yönelik taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
3-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/12/2016 tarihli 2014/121 Esas-2016/1101 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,4-Davanın KISMEN KABULÜNE, a)44.301,80-TL finansal destek priminin 22/12/2013 den itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,b)Davacı tarafın kar mahrumiyeti, cezai şart, tüp, dedantör ve ariyet olarak verilen diğer demirbaş bedellerine yönelik taleplerinin REDDİNE,5- İlk derece yargılaması yönünden;a) Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 3.026,26 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 5.288,85 TL'nin mahsubu ile fazla alınan bakiye 2.262,59 TL nispi karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep üzerine davacıya iadesine,b)Davacı tarafından yatırılan 3.026,26 TL harcın ve yine davacı tarafından yapılan 3.109 TL yargılama giderinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 444,74 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,c)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 6.559,23 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,ç)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın red edilen kısmı üzerinden hesaplanan 26.211,63 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,d)Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
6-İstinaf yargılaması yönünden;a)Alınması gereken 54,40 TL harcın, peşin alınan 31,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 23,00 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, b)Davalı vekilinin istinaf başvurusu kabul edilmekle peşin alınan harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,c)İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,d)İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ile 83,00 TL (posta-teb-müz) masrafı olmak üzere toplam 1.283,00 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, b)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 10/07/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.