T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3425 Esas
KARAR NO: 2019/2668
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/02/2017
NUMARASI: 2014/383 2017/110
DAVANIN KONU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/12/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen makine satışına ilişkin sözleşmeyi davalının kefil olarak imzaladığını, sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davacı ile dava dışı şirket arasındaki satış sözleşmesinin davalının kefil olarak imzaladığı, sözleşmeye konu malın alıcıya teslim edildiği, uyuşmazlığın malın tesliminin sözleşmede öngörülen şekilde yerine getirilip getirilmediğine ilişkin olduğu, sözleşmenin 2.2 maddesinde fiyatın içine makinenin montajı dahildir, 4.1 maddesinde ise; makinelerin yerlerine kurulmasını takiben deneme üretimi ve testleri yapılarak alıcıya teslim edilecektir şeklinde hüküm bulunduğu, sevk irsaliyesine göre makinenin montaj ve kesim kabul şartı ile sevk edildiği, sevk irsaliyesinden sonra davacı tarafça faturanın düzenlenmediği, davacı şirketin sözleşmenin 2.2 ve 4.1 maddeleri gereğince makinenin montajı, deneme üretimi ve testlerini yaparak makineyi teslim ettiği hususunun sabit olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf sebebi olarak; makinenin 22/07/2013 tarihli sevk irsaliyesi ile davalıya teslim edildiğini ve bu tarihten beri davalıda olduğunu, teslim tarihinden bugüne değin malın iadesi yahut sözleşmeye aykırılık iddiası ile müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, davalı tarafça sözleşmeden de dönülmediğini, mali müşavir bilirkişinin hukuki konuda görüş bildirdiğini, mahkemenin de buna itibar ettiğini, teslim alınan ve yedinde bulunan makine için sözleşmede belirtilen tarihte teslim edilmediği iddiasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, buna rağmen davanın reddinin doğru olmadığını, davalı tarafın makineden yararlandığını, müvekkilinin asli ediminin makinenin teslimi olup teslimin de gerçekleştiğini, bu kararın kötüniyetin ödüllendirilmesi anlamına geldiğini, faturanın düzenlenmemesinin alacağın varlığının tespitinde aleyhe değerlendirilemeyeceğini, montajın yapımının yan edim olduğunu ve alıcının yükümlülüklerini yerine getirmesine bağlı olduğunu, buna göre imalat yerinden montaj yeri olan alıcı adresine gönderilişi sırasında nakliye, vinç ve makinelerin sigortasının alıcıya ait olduğu, yine montaj ekibinin konaklama ve yemek masraflarının alıcıya ait olduğunu, sözleşmenin yan edimlerine aykırılık olup olmadığının mahkemece tek başına re'sen dikkate alınamayacağını, gerek bilirkişi raporunda, gerekse mahkeme kararında makinenin teslim edildiğinin sabit olduğunu, bu nedenle fatura düzenlenmemesinin sonuca etkili olmadığını, davalının sözleşme yapılan şirketin yetkilisi olduğunu, takipte sözleşme akidi şirketin borca bir itirazı bulunmayıp takibin kesinleştiğini, ayrıca yeni bir bilirkişi talep edilmesine rağmen rapora itirazların giderilmeksizin bu talebin reddedilmesi ve sözlü yargılamaya geçilmesinin usule aykırı olduğunu, yine son celse davaya vekalet sunan davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, davalının davaya cevap vermediğini, tüm celselerin davalının yokluğunda gerçekleştiğini, buna rağmen hükmün açıklandığı celsede vekilliğine karar verilen kişi yönünden nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, avukatın harcadığı bir emek ve mesainin bulunmadığını, buna göre takdir edilecek ücretin dilekçe yazım ücretini geçmemesi gerektiğini bildirmiştir. Davacı tarafından davalı ve dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti aleyhine 81.125,00 TL asıl alacağın tahsili için 31/07/2013 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak sözleşme ve irsaliyenin gösterildiği, davalının takibe itiraz ettiği, itirazında malın teslim edilmediğinin bildirildiği görülmüştür.Davacı ile dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 01/06/2013 tarihli satış sözleşmesinde; "... SEPARATÖRÜ"nün satışının düzenlendiği, sözleşmenin 2.2 maddesinde; fiyatın içine makinelerin montajı dahildir. Her türlü elektrik, boru ve su tesisatı alıcı firmaya aittir düzenlemesinin bulunduğu, 4.1 maddesinde; makinelerin yerlerine kurulmasını takiben deneme üretimi ve testleri yapılarak alıcıya teslim edilecektir düzenlemesinin bulunduğu, 3.1 maddesinde; sözleşmeye konu makinelerin her türlü mülkiyet hakkının bedelleri ödenene kadar satıcıya ait olduğu, 7.1 maddesinde; makinelerin alıcı işyerinde montesinden itibaren 2 sene imalat hatalarına karşı garantili olduğu, 5.1 maddesinde; ödeme ve kefalet konusunun düzenlendiği, makinelerin teslim tarihinde mutabık kalınacak tutarı üzerinden alıcı firmanın satıcı firmaya verecek olduğu ödeme tarihlerinden herhangi birinin yerine getirilmemesi halinde tüm bakiye ve taahhüt alacaklarının muacceliyet kespedeceğinin hükme bağlandığı görülmüştür. Ek sözleşme başlıklı tarihsiz belgenin incelenmesinde; alıcı dava dışı şirket ile davalının isim ve imzalarının bulunduğu, burada sözleşmenin 14.1 maddesi uyarınca makinenin fiyatının 68.750,00 TL + KDV olarak belirtildiği ve 12/08/2013 tarihinde 40.000,00 TL, 12/10/2013 tarihinde 41.125,00 TL ödeneceği ve bu ödemeler için çek alındığının yazılı olduğu görülmüştür. Dosyada mevcut bulunan 22/07/2013 tarihli sevk irsaliyesi fotokopisinin incelenmesinde; davacı tarafından dava dışı şirkete düzenlendiği, irsaliyede nakliyecinin, sevkiyat sorumlusunun ve dava dışı şirket adına ... isim ve imzasının bulunduğu, ayrıca irsaliye metni içinde "not: makineler montaj ve kesin kabul şartıyla sevkedildiğinden, fatura VUKG tebliği 173'e göre kesilecektir" şeklinde açıklama bulunduğu görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 13/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davacının kayıtlarına göre dava dışı şirket tarafından düzenlenen çeklerin 18/07/2013 tarihinde davacı şirkete teslim edildiği, dava konusu makinenin 22/07/2013 tarihinde dava dışı şirkete teslim edildiği, davalı kefilin makinenin teslim edilmediğini savunarak takibe itiraz ettiği, sözleşmenin 2.2 maddesinde fiyatın içine makinelerin montajı dahildir, 4.1 maddesinde ise; makinelerin yerlerine kurulmasını takiben deneme üretim ve testleri yapılarak teslim edilecektir yazılı olduğu, buna göre makinelerin montajı ve kesin kabul şartıyla sevk edildiğinden, faturanın davacı şirketçe düzenlenmediği, buna göre davacının makineleri teslim ettiği, ancak montajını yapmadığı kanaatine varıldığı, takip tarihi itibariyle alacağın doğmadığının tespit edildiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz ettiği, mahkemenin ise duruşmada yeniden bilirkişi raporu alınması talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. Davalı tarafça 19/07/2016 tarihli vekaletname ile vekil tayin edildiği, davalı vekilinin 04/10/2016 tarihli dilekçe sunarak makinelerin montaj, deneme, üretim ve testlerinin yapılmadığı yolunda beyanda bulunduğu ve davanın reddini istediği görülmüştür.
GEREKÇE:Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, davalının sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, ancak borcun ödenmediğini iddia etmiş, davalı taraf ise, davanın reddini savunmuştur. Davacı tarafça dayanılan sözleşmenin 14.maddesinde fiyatın teslim tarihinde mutabık kalınacak tutar olarak gösterildiği, davalının bu sözleşmeyi ve eki ile ek sözleşmeyi kefil olarak imzaladığı, ek sözleşmede ise toplam borcun 81.125,00 TL olarak belirtildiği görülmüştür. Davacının dayandığı sözleşme 01/06/2013 tarihlidir. Bir başka ifadeyle dayanılan sözleşme 6098 Sayılı TBK'nun yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenmiştir. 6098 Sayılı TBK'nun 583/1 maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu azami miktarı ve kefalet tarihinin kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Borç miktarının yazılı bulunduğu ek sözleşmede davalı kefilin kanunun öngördüğü şekilde kefil olduğu azami miktarı ve kefalet tarihini el yazısıyla yazmadığı, ayrıca asıl sözleşmede de yine bu şekilde bir yazı bulunmadığı görülmüştür. Kanunun öngördüğü bu şekil geçerlilik şartı olup davalının kefaleti geçersizdir. Mahkemece bu gerekçe ile davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile red kararı verilmesi doğru değildir. Bu açıdan davacı vekilinin esasa yönelik istinaf taleplerinin incelenmesine gerek görülmemiştir. Öte yandan davacı vekili, vekalet ücretine yönelik olarak da istinaf talebinde bulunmuş ise de, davalı vekilinin vekaletname sunduğu ve 30/09/2016 tarihli dilekçeyle yazılı beyan sunduğu gözetildiğinde bu yöne ilişkin istinaf talepleri de yerinde değildir. Yukarıdaki gerekçede belirtildiği üzere kefaletin geçersiz olması nedeniyle davanın reddi gerektiğinden ve davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf talebi de yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf talebinin reddi gerekmiş, ayrıca kararın gerekçesinde hata edilmiş olması nedeniyle HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince re'sen ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/02/2017 gün, 2014/383 Esas, 2017/110 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın REDDİNE, 4-Davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine,5-Alınması gerekli 44,40TL harcın, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 979,85 TL harçtan mahsubu ile artan 935,45 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,6-Davacı tarafından yapılan giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından masraf yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki esaslara göre 9.240,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-İstinaf aşaması yönünden alınması gereken 44,40 TL harçtan, peşin yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına, 10-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 11-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 12-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.05/12/2019