T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/290 Esas
KARAR NO: 2021/2043 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/09/2018
NUMARASI: 2017/458 E. - 2018/287 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 02/12/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ...'in çok uzun yıllardan beri saraciye sektöründe faaliyet gösterdiğini, TPE nezdinde kendisi ve kardeşleri lehine tescilli '...' markasını kullandığını, müvekkili adına ... tescil no ile tescilli '...' , ... tescil no ile tescilli '...' , ... tescil no ile tescilli '...' , ... tescil no ile tescilli ' ...' markalarının olduğunu, uzun yıllardır 1000'e yakın satış noktası ve bayi kanalı ile '...' markalarını taşıyan çantaları yıllarca üretip sattığını, markayı sektörde büyük bir tanınmışlığa ulaştırdığını, davalının '...' ibaresini taşıyan çantaların üretimini gerçekleştirdiğini ve '...' mağazalarında ve online mağazalarda bu ürünün satışını gerçekleştirdiğini, davalıya, Beyoğlu ... Noterliği aracılığı ile 04.04.2017 tarihinde ihtarname gönderdiklerini, davalının ihtara '...' ibaresini de '...' markalı çantaların bir modelinde kullandıklarını ancak bunun müvekkil markaları aleyhine tecavüz yaratmadığına dair beyanda bulunduğunu, ayrıca '...' kelimesinin İngilizce'de kaçış anlamına geldiğini ve kendi ürünlerinde '...' temasını ifade etmesi bakımından betimleyici bir kullanım olduğunu, bu kelime ürünlerde model olarak kullanıldığı için markasal bir kullanım olmadığını iddia ettiğini beyanla; davalının devam eden tecavüz fiillerinin üretimin durdurulmasını ve mağazalardan toplatılması sureti ile tecavüzün kaldırılmasını, davalının online mağazasında bilirkişilerce (https://www...com.tr/... ve https://www...com.tr/...html) adreslerinde delil tespitinin yapılmasını, depodaki ürünlere tedbiren elkonulmasını, üretimin durdurulmasını, ürünlerin mağazalardan toplatılmasını, davalının müvekkil markasından internet üzerinden haksız yararlanmasının engellenmesini ve HMK 107 kapsamında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davalının müvekkilinin markasını ihtiva eden ürünler üzerinden elde ettiği kazancın hesaplanarak müvekkil lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini, şimdilik 1.000 TL zararın tazminini talep ve dava etmiştir.
TALEP ARTTIRIM; Davacı vekilinin 05/07/2018 tarihli dilekçesiyle, bilirkişi raporunda müvekkilinin alacağının 13.326,95 TL olarak belirlenmesi nedeniyle, taleplerini 12.326,95 TL'ya arttırdıklarını beyan ettiği ve arttırılan kısım yönünden harç yatırdığı anlaşılmıştır.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde; markalar arasında bir benzerlik olmadığın, müvekkilinin markasının ... markası olduğunu, markalar arasında bir benzerlik olmadığını , kullanım kendi marka kapsamında olup, markalar arasında benzerlik bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini, davacı markasında elde edilen bir menfaat olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
MAHKEME KARARI: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 25.09.2018 tarihli 2017/458 E. - 2018/287 K. sayılı kararıyla; "...somut olayda, davacı taraf her ne kadar markaya yönelik tecavüzün tespiti meni talep etmiş ise de davalı taraf markası tescilli olup, tescilli markada 556 sayılı KHK’nın yürürlükte olduğu dönemden beri ifade edildiği üzere, bir markaya tecavüzden bahsedebilmek için aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer kullanım olmasının gerektiğini, davaya konu olayda ise, “...” ifadesinin davalı şirket ürünlerinin belirgin işareti, yani markası veya marka unsuru niteliğinde olmaması ve davacı markası ile karakter veya şekil yönünden bir benzerliği olmaması gibi husular yanında gerek yazı büyüklüğü gerek uygulaması gerekse diğer çantalardaki kullanımlardan, çantalardaki ana unsurun davalının tescilli ve şeklinde şekil olduğu, ... ibaresinin ise tali unsur niteliğinde olduğu bu şekilde ... kelimesi kullanımının söz konusu hakkın kullanımının, tecavüz teşkil etmeyeceği" gerekçesiyle; davacının markaya tecavüz ve diğer talepleri yönünden davanın reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin tecavüz oluşmadığı yönündeki kararının gerekçesinde davalının, müvekkilin markasının kullanımının yanında kendi tescilli markasını da kullanmış olması olarak gösterildiğini, ancak davalının, ürünler üzerinde kendi markasını da kullanmış olmasının, müvekkil markasını kullandığı gerçeğini değiştirmediğini, mahkemenin sanki müvekkilinin markasının sektörde herkes tarafından sıkça kullanılan ve tek başına korunması mümkün olmayan bir ibareymiş gibi, davalının kendi markasının yanında müvekkilinin markasını da kullanmasını tali kullanım olarak değerlendirerek bu kullanımı hukuka uygun bulduğunu, müvekkilinin ... ibareli markalarının seri marka olarak tescil ettirildiğini ve kullanıldığını, markayı sektörde büyük bir tanınmışlığa ulaştırdığını. -Markanın küçük puntolarda kullanılmış olması halinde marka tecavüzünün oluşmayacağına dair verilen bu karar ile mahkemenin müvekkilin marka hakkını ve mülkiyet hakkını hiçe saydığını, Gerekçede davalının müvekkilinin markasının tali marka olarak kullanılması ve yazı büyüklüğü sebebi ile tecavüz oluşturmadığının belirtilmişse de, tescilli markanın bir başkası tarafından kullanılamayacağını, marka hakkının, hukuki açıdan sahibinin izni olmadan markanın kullanılmasının önlenmesine yarayan ve ayni etkileri olan mutlak bir hak olduğunu. - Defter incelemesi için belirlenen keşif gününün kendilerine keşfin yapıldığı gün 04/04/2018 tarihinde, keşif saati olan 09:00'dan sonra 12:57'de tebliğ edildiğini, keşfe katılamadıklarını, keşfin yalnızca davalının katılımı ile gerçekleştirildiğini, mahkemenin bu konudaki itirazlarını ve yeniden inceleme yapılması talebimini reddederek gerekçeli kararında bu konuya değinmediğini. -Davalının müvekkiline ait '...' markasının Türkçe'de '...' anlamına geldiğini ve bu sebeple herkesçe kullanılabileceğini iddia etmişse de, müvekkilinin markasının tanımlayıcı olmadığını ve yıllardır tescilli olması nedeniyle yardımcı unsur olarak kullanılamayacağını beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya içerisinde bulunan TPMK kayıtlarından; davacı tarafça dayanılan ... markasının ... sayıyla 18.sınıfta 18.09.2016 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle davacı ..., ve dava dışı ..., ..., ... ve ... adlarına tescilli olduğu, ... tescil no ile tescilli '...' ... tescil no ile tescilli '...' , ... tescil no ile tescilli '...' markaların yine davacı ve kardeşleri adına tescilli olup geçerliliğini korudukları anlaşılmıştır.Davalı tarafça dayanılan ... ibareli ... sayılı 18/21/22/25/28. Sınıflarda tescilli marka ile, ... sayılı şekil markasının dava dışı ... adına tescilli olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece İnternet Uzmanı bilirkişi ...'den alınan 19/06/2017 tarihli raporda; www.....com.tr web sitesinde yapılan inceleme sonucunda Alan adının 10.02.2016 tarihinde ... adına tescil edildiği, https:www...com.tr/...html sayfasında bulunan ... - ... marka/model ürün görseli üzerinde yapılan incelemede “...” ibaresinin yer aldığı, sayfada bulunan ürün bilgileri ve açıklama metinlerinde bu ibarenin yer almadığının görüldüğü, https: /www...com/...htm) sayfasında bulunan ... - ... marka/model ürün görseli üzerinde yapılan incelemede “...” ibaresinin ver aldığı sayfada bulunan ürün bilgileri ve açıklama metinlerinde bu ibarenin yer almadığının görüldüğü, https: www...com.tr/... sayfasında 39 adet ... markalı ürün listelenmekte olduğu, bunlardan sadece yukarda tespiti yapılmış olan 1 Adet ... - ... (https: www...com.tr/...html) ürününde “...” ibaresinin yer aldığı tespit edildiğini beyan ettiği ve rapor içerisinde görsellere yer verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece Muhasebe uzmanı bilirkişi ..., Endüstri Mühendisi Sektör Bilirkişisi ..., Marka ve Patent vekili ...'den alınan 27/04/2018 havale tarihli raporda; mali inceleme sırasında, marka tecavüzü olduğu iddia edilen ürünlerin muhasebe kayıtları ve teknik ürün kayıtları incelendiğinde 3 ayrı kod ile muhasebeleştirilen ürünlerin halen satışta olmadığı ve stok kaydının (0) olduğunu, muhasebe kayıtlarında ..., ..., ... ürün adı ile kaydedildiğini, üç ayrı kodlu ürünlerin satış gelirinin 100.637,03 TL, Ürün satış maliyetinin 87.310,08 TL, Net kazanç'ın 13.326,95 TL olarak hesaplandığını, daha önce alınan bilirkişi raporunda internet sitelerinde tespiti yapılan ürünlerin artık sitede yer almadığını, davalı’nın çantalarında kullandığı ‘’...’’ ibaresinin sadece bir model adı olmadığı, seri markalarda yaygın bir şekilde görüldüğü, tüketicilerin çantanın üst ve altındaki Davalı’nın markaları ile bunlara 90 derece açıyla yazılı ... ibaresini bir bütün olarak algıladıkları, gerek yazı büyüklüğü ve uygulaması gerekse diğer çantalardaki kullanımlardan, burada ana unsurun Davalı’nın tescilli ... ve şekil markaları olduğu, ... ibaresinin ise tali unsur niteliğinde olduğu, davalı’ nın ... kelimesinin Türkçe karşılığı olan ‘’...’’ kelimesini kullanımının çantaların hedeflediği doğa sporları teması ile uyumlu olduğu ve kötü niyetli olarak davacı markasının tüketici nezdinde oluşturduğu olumlu algıdan yararlanma amacı güdüldüğüne dair bir kanıya ulaşılamadığı, ulaşılamadığı, davalının “ ...” ve “ ...” şeklindeki kullanımlarının tüketiciler nezdinde davacının “...” markası ile karıştırılma ihtimalinin zayıf olduğunu, ancak davalı markasının tali unsuru ile davacı markası birebir aynı olduğundan kesinlikle karıştırılmaz şeklinde bir sonucun da hatali olacağı, zira her iki ürün aynı reyonda yan yana konulur ise, ... kelimelerini gören bir tüketicinin bir an için bunların birbiri ile ilişkili olduğunu düşünebileceği, ancak daha sonra davalı ürünündeki diğer markaları görünce bunların farklı olduğunu anlayabileceği, bu nedenle nihai takdirin Mahkeme'ye ait olduğu beyan edilmiştir. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/46296 soruşturma sayılı yazısı ve Bakırköy Sulh Ceza Hakimliğince verilen arama el koyma kararına istinaden; 03.05.2017 tarihli tutanağa göre yapılan aramada herhangi bir ürüne rastlanılmadığının beyan edildiği, dosyadaki mevcut deliller çerçevesinde şüpheli işyeri sorumlularının marka hakkına tecavüz suçunu işledikleri hususunda müşteki vekilinin soyut iddiasından başka kamu davası açmayı gerektirecek nitelikte ve yeterlilikte herhangi bir delil elde edilemediğinden Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E: Markaya tecavüzün tespiti, durdurulması, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve maddi tazminat talepli davada mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Mahkemece bilirkişi aracılığıyla, davalı tarafa ait internet siteleri üzerinde delil tespiti mahiyetinde inceleme yaptırıldığı, alınan bilirkişi raporunda ve rapor içeriğinde yer verilen görsellerde, internet sitesinde satışa sunulan sırt çantaları üzerinde ... markası ile birlikte, ... ibaresinin yer aldığı, davalı ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, muhesebe kayıtlarında ürünlerin ..., ..., ... ürün adı ile kaydedildiği, üç ayrı kodlu ürünlerin satışından elde edilen Net kazancın 13.326,95 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Davacı adına tescilli ... ibareli markaların18. Sınıfta "çanta" emtiasında tescilli olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda; "tüketicinin davalı tarafa ait çantalar üzerindeki ... markası ile bunlara 90 derece açıyla yazılı ... ibaresini bir bütün olarak algıladıkları, gerek yazı büyüklüğü ve uygulaması gerekse diğer çantalardaki kullanımlardan, burada ana unsurun davalı’nın tescilli ... ve şekil markaları olduğu, ... ibaresinin ise tali unsur niteliğinde olduğu" beyan edilmişse de, sonraki paragrafta "ürünleri aynı rafta gören tüketicinin bir an için bunların birbiri ile ilişkili olduğunu düşünebileceği, ancak daha sonra davalı ürünündeki diğer markaları görünce bunların farklı olduğunu anlayabileceği" beyan edilmiştir. Rapordaki beyanlar mahkemece hükme esas alınarak, markaya tecavüzün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. SMK'nın 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller düzenlenmiş; "a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabitutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek" fiillerinin markaya tecavüz teşkil ettiği açıklanmıştır. Madde düzenlemesi göz önüne alındığından, marka sahibinin izni olmaksızın, markanın veya ayırt edilmeyecek derecede benzerinin kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil edecektir. Davalı tarafça sırt çantası ürünleri üzerinde davacının tescilli ... markasının birebir aynısının ... şeklinde markasal şekilde kullanıldığı, ürünlerin ortalama tüketici kitlesine hitap ettiği, markasal kullanımın tüketici nezdinde ürünlerin aynı işletmeden geldiği izlenimi de dahil iltibasa neden olacak nitelikte bulunduğu, "ürünler üzerindeki davalıya ait diğer markaların ayırt edicilik sağlayacağı ve iltibas ihtimaline son vereceğine" dair bilirkişi görüşünün marka hukukunda kabul gören görüşe aykırı olduğu, somut olarak karışıklık yaşanmasının aranmadığı, bir an için dahi karışıklık ihtimalinin iltibas tehlikesi anlamına geldiği ve markaya tecavüz fiilinin gerçekleştiği, davacı tarafça ihtarname keşide edilmesine rağmen dava açıldıktan sonra dahi internet üzerinde tanıtım ve satışa sunulduğu anlaşılmakla, mahkemece davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, markaya tecavüzün tespiti ve menine, davalının yargılama sırasında internet üzerindeki görselleri kaldırdığı ve stoklarında ürün bulundurmadığı anlaşılmakla, ref talebi konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, davalı vekili tarafından mahkemece alınan bilirkişi heyet raporuna ve rapor içeriğindeki hesaplamaya itiraz edilmediği ve davacı vekili tarafından bu hesaplama üzerinden talep arttırımı yapılarak harcının yatırıldığı anlaşılmakla tazminat taktiri yönünden bilirkişi raporunun hükme esas alınarak hüküm tesisine karar verilmiştir. Davacı tarafın dayandığı marka tescil kayıtları ile dava dilekçesindeki beyanlardan, markaların davacı ..., ve dava dışı ..., ..., ... ve ... adlarına tescilli olduğu anlaşılmıştır. Marka üzerinde davacının TMK 688. Madde gereğince müşterek mülkiyet hükümlerine göre malik olduğu ve TMK 689/1-1 maddesi gereğince markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi davasını tek başına açabileceği anlaşılıyorsa da, markaya tecavüzden kaynaklanan tazminat davasında, hissesi oranında tazminat talep edebilecekken talep arttırımının davalının elde ettiği kazancın tümü üzerinden yapıldığı anlaşılmakla, tazminat talebinin kısmen kabulüne kısmen reddine, 2.665,39 TL tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat talebi yönünden davacının husumet ehliyeti bulunmadığından reddine karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından istinaf dilekçesinde; inceleme tarihinin kendisine inceleme günü ancak inceleme saati geçtikten sonra tebliğ edildiğini beyan ettiği ve inceleme gününden davacı vekilinin haberdar edilmemesinin usuli hata olduğu anlaşılıyorsa da, davacı vekilinin düzenlenen bilirkişi raporunda tespiti yapılan maddi tazminat miktarı yönünde talebini arttırdığı, rapordaki hukuki tespitlere yönelik itirazların ise Dairemizce değerlendirildiği dikkate alınarak sonuca etkili görülmemiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 2-Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 25.09.2018 tarihli 2017/458 E. - 2018/287 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Davalı tarafça sırt çantası ürünleri üzerinde davacı adına tescilli "..." markasının kullanılmasının markaya tecavüz teşkil ettiğinin tespiti ile, tecavüzün men'ine, -Markaya tecavüzün ref'i talebi konusuz kalmakla karar verilmesine yer olmadığına, - 2.665,39 TL tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 10.661,56 TL tazminat talebinin husumet yokluğundan reddine, 4-İlk derece yargılaması yönünden; A)Markaya tecavüz yönünden 59,30 TL maktu harç ile, maddi tazminat talebi yönünden 154,75 TL nispi harç olmak üzere toplam 214,05 TL harçtan peşin yatırılan 31,40 TL harç ve sonradan yatırılan 420,00 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 237,35 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, B)Davacı tarafça yapılan 31,40 TL başvuru harcı, 31,40 TL peşin harç, 4,60 TL vekalet harcı, 154,75 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, C)Davacı tarafça yapılan, 500 TL bilirkişi ücreti, 2.100 TL bilirkişi ücreti, 104 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.704 TL yargılama giderinin, kabul ve red oranına göre 1.622,40 TL giderin davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, Ç)Davalı tarafça yapılan giderin üzerinde bırakılmasına, D)Kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine markaya tecavüz davası yönünden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 7.375,00 TL maktu vekalet ücreti ile, maddi tazminat davası yönünden 2.665,39 TL nispi vekalet ücretine hükmedilerek, davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, E) Kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine reddine karar verilen maddi tazminat davası yönünden 7.375,00 TL vekalet ücretine hükmedilerek, davacıdan tahsil edilerek davalıya ödenmesine, 4-İstinaf yargılaması yönünden; a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, b-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 53,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 151,10 TL'nin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, d-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 02/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.