T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO 2017/4106 Esas
KARAR NO: 2020/504 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/03/2017
NUMARASI: 2013/181 E., 2017/167 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/02/2020
İstinaf inelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile borçlular arasında 29.02.2012 tarihinde faktoring sözleşmesi akdedilerek muhtelif tarihlerde faktoring işlemlerinin gerçekleştiğini, akdedilen sözleşmede ... ve ...'in kefil sıfatı ile borçlu olduklarını, ödenmek üzere müvekkiline ciro yolu ile devir teslim edilen kambiyo senetlerinin bir kısmının ödenmediğinden, davalılarla akdedilmiş olan sözleşmenin feshedilerek hesabın kat edildiğini ve davalılara bu husus ile ilgili Beyoğlu .... Noterliğinin 17.04.2013 tarih, ... sayılı ihtarname keşide edildiğini, ayrıca borçlular aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibinin kambiyo senetleri ile ilgili açılmış olan İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... E ve ... E dosyaları ile tahsilde tekerrür oluşturmayacak şekilde başlatıldığını, davalıların icra takibine itiraz ederek takibin durmasına neden olduklarını ifade ederek, öncelikle dava sonunda müvekkili şirketin alacağını alabilmesi için, davalı borçluların mal kaçırmasının telafisi imkansız zararlar oluşturabileceğinden ihtiyati haciz kararının verilmesini, tüm borçluların İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazların fazlaya dair her türlü talep haklarının saklı kalması kaydı ve kambiyo takipleri ile tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydı ile 8.549.282,36 TL üzerinden, ancak sadece borçlulardan ... hakkında fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile 3.000.000 TL asıl alacak ve bu alacaktan kaynaklanan faiz masraf, harç vekalet ücreti gibi tüm ferileri kadar olmak üzere iptali ile takibin devamına, davalılardan %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılar üzerine tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalılar ... ve ... .A.Ş. vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı iddiasının kendine özgü bir yöntem ile yapılan hesaplamaya dayanmakta olduğunu, bu doğrultuda 8.549.282,36 TL'nin İstanbul ....İcra Müdürlüğü ... E numaralı dosyası ile talep edilmekte olduğunu ve aynı tutarın muhtelif çeklere bağlandığından 4.628.600 TL olarak İstanbul .... İcra Md. ... Esas numaralı icra takip dosyası ve 3.968.200 TL olarak yine İstanbul .... İcra Md. ... Esas numaralı icra takip dosyası üzerinden talep edildiğini, kambiyo senetlerine mahsus bu son iki icra takibinin asıl alacaklar toplamının iş bu dava ile talep edilen tutara eşit olduğundan mükerrerlik taşıdığını, davacı tarafça yapılan ve faktoring ilişkisi kapsamında 8.549.282,36 TL tutarında bir alacağa dair hesaplamanın da taraflarınca kabul edilemeyeceğini, ayrıca ... E ve... E numaralı icra takip dosyaları ile aynı alacak iddiasını karşılamak üzere verilen çeklerin icra takibine konu edildiğini, bu dosyaların incelenmesinde çok sayıda haciz işleminin gerçekleştiği ve bir kısım tahsilâtların yapılmış olduğunun görüleceğini böylece davacı tarafın alacağının semeresiz kalabileceği yönündeki iddialarının dikkate alınmamasının gerektiğini, bahse konu icra takip dosyaları üzerinden .... Hastanesi’ nin özel hastane ruhsatnamesi üzerine dahi haciz tatbik edilmiş olduğunu ve bunun talep edilen tutarın kat be kat üstünde değere sahip bulunduğunun tartışılamayacağını ifade ederek; belirtilen sebepler doğrultusunda davanın reddine, davacının %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ve ücreti vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının İstanbul .... İcra müdürlüğü ... E sayılı dosyası ile; borçluların ... A.Ş. ve ....A.Ş. olduğunu, takip konusunun muhtelif tarih ve bedellerde 66 adet çek olduğunu, asıl alacağın 4.628.600,00 TL olup, takip çıkışının 5.316.572,88TL olduğunu, takibin 07.06.2013 tarihinde başladığını ve Ağustos sonu itibariyle dosyaya 1.083.203,30 TL ödemenin yapılmış olduğunu, ...E sayılı dosyada ise; borçluların ... A.Ş. ve ....A.Ş., takip konusunun muhtelif 48 adet çek, asıl alacağın 3.968.200,00 TL., takip çıkışının 4.520.297,48 TL olduğunu ve dosyaya 81.700,28 TL ödeme yapıldığını, İhtiyati haciz niteliği bakımından; alacaklının ihtiyati haciz isteyebilmesi için belli şartların arandığını, borçlunun alacaklıdan mal gizleme, kaçırma gayreti içerisinde olması ya da adresinin belli olmamasının bu hallere girdiğini, huzurdaki davada davalı müvekkilinin adresinin belli olduğu ve mal kaçırma yada gizlemenin söz konusu olmadığı gibi her iki icra dosyasına toplamda 1.164.903,58 TL ödeme yapıldığından davacının ihtiyati haciz talebinin reddinin gerektiğini ifade ederek, davanın reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ve ücreti vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "mahkemece celp edilen İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının yapılan tetkikinde takibin davacı tarafça davalılar aleyhine 8.596.800TL'si asıl alacak, 353.973 TL'si işlemiş faiz olmak üzere 8.950.773TL'nin takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... ve İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyaları yönünden tahsilde tekerrür olmaması yönünden başlatılan ilamsız icra takibi olup davalıların yasal süresinde sunmuş oldukları itiraz dilekçesi ile borca ve ferilerine itiraz etttikleri, takibin durduğu ve davanın yasal süresi içinde açıldığının anlaşıldığı, mahkemece celp edilen İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça borçlular ... AŞ ve ... AŞ aleyhine muhtelif tarih ve miktardaki çeke istinaden 3.968.200,00TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 4.520.297,49TL'nin tahsili için yapılan kambiyo takibine özgü icra takibinden ibaret bulunduğunun görüldüğü, mahkemece celp edilen İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça borçlular....AŞ ve ...AŞ aleyhine muhtelif tarihli ve miktardaki çeklere istinaden 4.628.600,00TL'si asıl olacak olmak üzere 5.316.572,88TL'nin yıllık %13,50 tahsili için yapılmış icra takibinden ibaret bulunduğunun görüldüğü, alınan rapor ve ek raporlara göre ; davanın faktoring sözleşmesine dayalı İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... ve İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyaları yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere yapılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali isteminden ibaret olduğu, mahkemece icra edilen yargılama ve tekmil dosya kapsamından edinilen vicdani kanaat gereğince; mahkemece hükme esas alınan kök ve ek raporlarda da belirlendiği üzere davacı ... AŞ'nin yanlar arasında akdedilen faktoring sözleşmesine dayalı faktoring işlemlerinden kaynaklı takip tarihi itibariyle davalılar İstanbul Vatan Sağlık Hizmetleri ve ...'ndan 8.540.426,50TL'si asıl olacak olmak üzere toplam 8.566.620,02TL alacaklı olduğu, yine davalı kefil ...'in kefalet sorumluluğunun 3.000.000,00TL ile sınırlı olduğu ve kefilin sorumluluğunu arttıran sözleşmeler geçersiz olduğu gibi yapılan ödemelerin kefil yönünden de borcu sona erdirdiği, ancak yapılan ödemelerin kefil yönünden kefilin kefalet limitinden mahsubunun gerektiği, aksi halde toplam borç miktarından yapılan mahsubun yapılan ödemeden kefilin yararlanamaması sonucunu doğurması gibi bir durum söz konusu olur ki bu durumda kefilin limit sorumluluğu fiilen anlamsız hale geleceğinden ve anılı husus kefilin sorumluluğunu arttıracak neticeye sebebiyet vereceğinden hukuk düzenince kabulünün mümkün olmadığı kanaatiyle davalı kefil ... yönünden yapılan ödemelerin kefilin, kefalet limitinden mahsubu suretiyle yapılan hesaplama neticesinde 2.6224.434,86TL sorumluluğunun bulunduğu sübuta erdiği" gerekçesiyle, davanın davalı ... yönünden kısmen, diğer davalılar yönünden kabulü ile davalılardan ...'in 2.624.434,86TL ile sorumlu olması kaydıyla İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davacının davalılardan dava tarihi itibariyle 26.193,44TL'si işlemiş faiz, 8.540.426,58TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 8.566.620,02TL alacaklı olduğu anlaşılmakta ise talep aşılamayacağından taleple bağlı kalınarak 8.549.282,36Tl alacaklı olduğun tespitine ve bu miktara vaki itirazın iptaline, (Davalı ... yönünden 2.617.563,76TL ile sınırlı olmak üzere) asıl alacak 8.540.426,28TL'ye dava tarihinden itibaren %13,50 sözleşme temerrüt faizi uygulanmak, yine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile İstanbul ....İcra MÜdürlüğünün ... esas sayılı dosyaları yönünden tahsilde tekerrüt olmamak (davalı ... yönünden anılı dosyalardaki tahsilatların sorumluluk miktarında mahsubu) yine davadan sonra yapılan ödemelerin infazda nazara alınması suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalıların likit olan alacak nedeniyle %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına (davalı ...'in sorumlu olduğu 2.624.434,86TL üzerinden hesaplanmak kaydıyla), likit olan alacak nedeniyle alacağın %20'si üzerinden hesap edilen 1.709.856,50TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili (davalı ...'in 600.159,60TL'den sorumlu olması kaydıyla) ile davacıya verilmesine, davalı ... yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle "....Yerel mahkeme tarafından yapılan yargılama sürecinde borçluların borç miktarlarının tespiti hususunda 5 bilirkişi raporu alınmıştır. Beş bilirkişi raporunda da davalılardan, iki davalının borç miktarı hususunda hiçbir şüpheye mahal verilmeyecek ve davalıların itirazlarını da karşılayacak şekilde borçlu oldukları tespit edilmiştir. Davalılardan ...’in sorumlu olduğu borç miktarının tespiti hususunda alınan kök rapordan sonra 4 ek rapor daha alınmıştır. Davalıların itirazları sonucu 01.10.2015 tarihli celsede söz konusu heyete hukukçu bilirkişinin dahil edilmesine ve kefillerden ... yönünden kefalet limiti de nazara alınarak sorumluluğunun tespiti hususunda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Hukukçu bilirkişinin de dahil edildiği heyet tarafından sunulan 4. ek raporda, diğer raporlara da paralellik arz edecek şekilde; “3 nolu davalıdan (...) takip tarihi itibariyle 3.000.000 tl olan asıl alacağına 11.06.2013 takip tarihinden itibaren (talep gibi) %13.50 nispetinde temerrüt faizi talep edebileceği ..” belirtilmiştir. Anılan raporda takip tarihi itibari ile kefillerin kefalet limitleri ve kendi temerrütlerinden doğan sorumlulukları belirlenerek hesaplama uygun şekilde yapılmıştır. Bunun üzerine davalılardan ... tarafından her anılan rapora aynı şekilde aynı iddialar ile tekrar itiraz edilmiştir. Mahkemenin yönlendirmesi ile alınan son raporda Yapılan tahsilatların toplam borç miktarından düşülebilmesi için; toplam davacı alacağının 3 nolu davalının (...) sorumlu olduğu 3.000.000 TL lik miktar seviyesine inmiş olması veya ödemenin bizzat 3 nolu davalı tarafından yapılması veya cebri tahsilatın bizzat 3 nolu davalıdan yapılmış olması gerektiği bilirkişi heyeti tarafından açık bir şekilde bildirilmiştir. Bilirkişilerin görüşünün dayanağı Yargıtay uygulamasıdır. Müteselsil kefilin temerrüde düştüğü tarih itibarıyla asıl borçlunun sorumlu olduğu miktar kefalet limitinin üzerindeyse kefalet limiti ve kefilin kendi temerrüdünün sonuçları gözetilerek müteselsil kefil olan davalının sorumlu olduğu miktar tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Somut olayımızda da aynı şekilde asıl borçlunun sorumlu olduğu miktar, kefalet limitinin üzerinde bulunmaktadır. BU NEDENLE YAPILAN TAHSİLATLARIN KEFALET LİMİTİNDEN DÜŞÜLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. Asıl borçlunun sorumlu olduğu miktar kefalet limitinin üzerindeyse kefalet limiti ve kefilin kendi temerrüdünün sonuçları gözetilerek müteselsil kefilin sorumluluğunun devam ettiği nedenle İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 09.03.2017 tarihli 2013/181 E., 2017/167 K. Sayılı kararının davalı ... yönünden tesis edilen kararın mahsubu kısmının kaldırılarak, takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile davamızın kabulü ve alacak likit olduğundan 3.000.000,00 TL üzerinden icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ederiz. ..." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle ;"...Müvekkilimiz ...'İN takip konusu borç ile ilgili olarak ancak kefalet limiti olan 3000.000-tl ile sınırlı olacak şekilde sorumlu tutulabileceği tartışmasızdır....'in dava konusu takip bakımından sorumluluğunun 3.000.000-TL ile sınırlı olduğu dosya kapsamında mevcut evrakların incelenmesi ile de kolaylıkla ortaya çıkacaktır. Zira, müvekkil ...'in kefil olarak yer aldığı faktoring sözleşmesi 3.00.000 -TL limitli olarak 29.02.2012 tarihinde imzalanmıştır, İşbu sözleşmenin imzalanmasından sonra, 01.06.2012 tarihinde faktoring sözleşmesine ek olarak imzalanan limit artırım sözleşmesi ile, azami olarak belirlenen faktoring limiti 10.000.000-TL arttırılmıştır. Ancak, davacı ile diğer davalılar arasında imzalanan 01.06.2012 tarihli faktoring limit artırım sözleşmesi müvekkil ... tarafından imzalanmamışlır. İşbu durum açıkça davacı yanın da kabulündcdir. Kaldı ki, 01.06,2012 tarihinde imzalanan işbu sözleşmeye düzenlenen ek sözleşmede, sözleşme limitinin 10.000.000-TL daha arttırıldığı ve fakat arttırılan bu kısım için müvekkil tarafından herhangi bir kefillik durumunun bulunmadığı bilirkişilerin de kabulündedir.İlk derece mahkemesince bu limit esas alınarak müvekkilimizin sorumluluğu saptanamamış ve hesaplama da yapılmamıştır.01.06.2012 tarihli limit artırım tarihi itibariyle davacıya her ne şekilde olursa olsun yapılan ödemelerin müvekkilimiz bakımından muaccel hale gelen borç bedelinden mahsup edilmesi gerekmekte iken; bu yönde herhangi bir hesaplama içermeyen bilirkişi raporu ile denetime elverişli hüküm tesis edilmesi mümkün değildir. Bu husus Yerel Mahkemeye de tarafımızdan detaylı şekilde izah edilmesine karşılık, Yerel Mahkemece itirazlarımız hiçbir suretle nazara alınmaksızın karar verilmiştir.Ayrıca yapılan tüm ödemelerin mahsubunun da büyük küçük ödeme ayrımı yapılmadan mahsubu zorunlu olup, bir diğer icra dosyasında yapılan ödemeler de mahsup edildiğinde yapılan ödemeler kefalet limitinin üzerinde olduğu için davalı müvekkilimin bakiye bir sorumluluğu da kalmamıştır.Müvcekkilimin kefaleti adi kefalet olup, adi kefalete ilişkin hükümlerin tatbik edilmediği bir karar sözkonusudur.Ödemelerin tamamı davacı yana yapıldığı için davacının icra inkar tazminati talebinin de yerinde olmadığını eza ücreti vekaletten de sorumlu tutulamayacağını ...." beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini ..." talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE :Dava faktoring sözleşmesi kapsamında faktoring şirketinin sözleşmeye dayalı alacağının tahsili için asıl borçlu ve kefillere karşı yapılan takibe itirazın iptali isteminden ibarettir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.İlk derece mahkemesi tarafından; icra takip dosyası, sözleşme ve limit artırımına ilişkin sözleşme, tarafların cari hesapları ve ticari kayıtları çerçevesinde alınan kök ve 5 ek rapor çerçevesinde ; son bilirkişi raporunun alternatif görüşüne göre hüküm kurulduğu görülmektedir.6100 sayılı HMK'nın 297. maddesinde gösterilmiş olup, bunlar arasında en önemlilerinden biri de kararların gerekçeli olmasıdır. Kararın açık ve gerekçeli olması hukuki dinlenilme hakkının sağlanması açısından önemlidir. Tarafların ileri sürdüğü iddia ve savunmalar ve bunların dayandıkları deliller, kararda tartışılıp gerekçeleri açıklandığı ölçüde karar, hukuki dinlenilme hakkına uygun bir karar olacaktır. İddia ve savunmaların kararda tartışılması, gösterilen delillerin incelenmesi, neden bir kısmının diğerine üstün tutulduğunun belirtilmesi ancak gerekçeyle mümkün olacaktır. Mahkeme kararının gerekçeli olması hususu 6100 sayılı HMK'nın 297. maddesinde belirtildiği gibi aynı zamanda Anayasa'nın 141. maddesinin de amir hükmü gereğidir. Bu nedenlerle; mahkeme kararları tarafların iddia ve savunmalarının özetini, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri mutlaka kapsamalıdır. Gerekçe sayesinde kararların doğru olup olmadığı denetlenebilir.Eldeki davada ; kefil davalının durumu hakkında mahkemenin nasıl sonuca vardığını gösterir bir gerekçesi mevcut değildir.On sayfalık kararın gerekçe bölümünün tamamının bilirkişi raporlarının kopyalanması sonucu oluşturulduğu da görülmüştür. Bu nedenle aslında gerekçe ihtiva etmeyen bir karar sözkonusudur.Tarafların birlikte mutabık olduğu hususlar ; akdi ilişkinin varlığı, ilk sözleşmenin geçerliliği ve limit artırımına gidilen ikinci sözleşmede davalılardan ...'in imzasının bulunmaması hususudur.Öncelikle iki ayrı sözleşme mi yoksa bir tek faktoring sözleşmesi mi olduğu konusunda hukuki bir tespit yapılmak gerekirse ... Faktoring Sözleşmesinin 29/07/2012 tarihli tek bir sözleşmeden ibaret bulunduğu; limit artırımının ayrı bir sözleşme olmayıp, ilk sözleşmeye atıf yaptığı ve limitleri düzenlediği, artırılan yeni limite ilişkin ise davalılardar ... imzası bulunmadığı için, limit artırımının bu davalı yönünden sözkonusu olmadığı kabulü zorunlu olup; aynı gerekçe ile ikinci bir sözleşme yapılmamış olmasından dolayı aslında akdi ilişkinin tek bir sözleşmeye dayalı olduğu da anlaşılmaktadır.Yani savunmanın aksine ortada iki aynı sözleşme bulunmadığından cari hesabın ilk sözleşme yada ikinci sözleşme gibi dönemsel incelenmesi ve dönemsel hesaplama yapılması da mümkün değildir.Dava itirazın iptali davası olmakla ; takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi gereği ve itirazın iptali davasının nevi şahsına münhasır teknik yapısından dolayı; alacağın tespitinin takip tarihi itibari ile yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle takipten önceki ödemelerin mahsubunun zorunlu olması esastır. Takip tarihi ve dava tarihi arasındaki ödemeler de dava tarihine kadar mahsup edilmelidir. Zira yapılan ödeme miktarınca borç azalacağından davacının dava açmaktaki hukuki ve maddi yararı da değişeceği gibi, harç, vekalet ücreti vb. Davanın mali sonuçları ve inkar tazminatı da değişecektir. Yine aynı alacak için davacının elinde bulunan farklı ve talep edilebilir takip argümanlarının bir arada kullanılması halinde ise ; tahsilde tekerrür olmaksızın takibe konu edilmesi esası da daime göz önüne alınmalıdır.Kefilin sorumluluğu eldeki dava özelinde ayrıca irdelenmelidir. Yukarıda açıklandığı üzere kök ilişkinin kurulduğu sözleşme tek bir sözleşme olup, bu sözleşmedeki imza inkar edilmemektedir. Yani kefill davalı ... sözleşmede imza attığı 3.000.000 TL bedel karşılığına müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu kayıt altına almıştır. Limit artırımında imzası olmaması kefalet timinin artırılmadığı sonucu dışında sorumluluğu bertaraf edecek bir husus değildir.Yine kefalet müessesine ilişkin temel prensiplere göre ; kefil kefalet miktarınca ve " kendi temerrüdünün mali ve hukuki sonuçlarından" sorumludur. Yani ... yönünden temerrüd hususu ispatlandığında 3.000.000 TL lik ana alacak sorumluluğu yanında şartları oluştuğunda bu limitin üstünde temerrüd sorumluluğu da doğacaktır.
Bir diğer ve tarafların üzerinde hiçbir şekilde anlaşamadıkları ve bilirkişi raporları aksine mahkemenin benimsediği görüş farklılığını oluşturan husus borç nedeni ile yapılan toplam ödemelerin kefilin sorumlu olduğu limitten düşüldükten sonra mı sorumluluğunun kalıp kalmadığının belirleneceği, yoksa tüm borçtan tüm ödemelerin mahsubu ile kalan bakiyeden kefilin limiti dahilinde sorumlu mu olacağı hususudur. Bu hususta mahkemenin gerekçe yazmadığı ancak alternatif hesaplamaya göre hüküm kurarak ödemelerin kefilin limitinden öncelikli mahsubu yöntem ve görüşünü benimsediği anlaşılmaktadır. Ancak bu görüş ve uygulama kefalet kurumunun temel prensipleri ve konuluş amacına çok da uygun düşmeyen bir yorumdur. Bu durumda ; tüm borç ilişkilerinde ödeme miktarı kefalet limitinin üstünde olduğu her durumda kefilin ödemezlik durumunun kabulü gerekecektir. Alacağını kefalet ile şahsi garanti altına alma amacı güden alacaklının kefalet garantisinden yararlanma imkanı olmaması sonucunu doğuracak bu uygulamanın kabulü bu nedenle mümkün değildir. İzlenmesi gereken yol; alacağın varlık ve miktarının saptanması, varsa ödemelerin mahubu ile kalan bakiyeden kefilin kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçları ile sorumlu tutulmasından ibaret olmalıdır. Bu açıdan dosyada alınan rapor ve 5 ek rapor incelendiğinde ; takibin tahsilde tekerrür olmamak üzere yapıldığı, mükerer tahsilata yol açmayacağı; davadan sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında nazara alınması gerekeceği ; dava tarihi itibari ile takipten sonra yapılan ödemelerin mahsubu ile ; davacının toplam alacağının 8.540.426,58 TL asıl alacak, 26.193,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.566.620,02 TL olduğu ; davalı ... yönünden de 3.077.625,00 TL alacaklı olduğu ancak davacının talebini bu davalı yönünden 3.000.000 TL ile sınırladığı anlaşılmakla bu miktar üzerinden hüküm kurulması gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davacı yanın yaptığı istinaf başvurusu yerinde olup hükmün kaldırılması ; hem gerekçe hem de hüküm fıkraları açısından kararın tamamen yeniden verilmesi gerekmiştir. Aynı gerekçe ile ise davalı yanın istinaf başvurusunun yerinde olmadığı ve reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yeniden kurulacak hükümde davacı yanın icra inkar tazminatını davalı ... yönünden 3.000.000 TL ana alacakla sınırlayan talebinin de gözetilmesi gerekmiştir.Yine ilk derece mahkemesi yargılama giderlerini paylaştırırken sınırlı sorumluluk esasına göre paylaştırmış ise de ; giderler ( peşin harçlar hariç) dava tamamen kabul edildiğinde sınırlı sorumluluğa göre ayrı gider yapılmadığından giderler müştereken ve müteselsilen paylaştırılmış ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davalı ... vekillerinin istinaf başvurusu yerinde görülmediğinden HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince BAŞVURUNUN ESASTAN REDDİNE 2-Davacı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının gerekçe ve hüküm olarak KALDIRILMASINA ; ilk derece mahkemesine açılan dava hakkında A.Davanın KABULÜ ile davalılardan ...'in 3.000.000,00 TL ile sorumlu olması kaydıyla İstanbul ....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasında davacının davalılardan dava tarihi itibariyle 26.193,44TL'si işlemiş faiz, 8.540.426,58TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 8.566.620,02TL alacaklı olduğu anlaşılmakta ise de talep aşılamayacağından taleple bağlı kalınarak 8.549.282,36 TL alacaklı olduğun tespitine ve bu miktara vaki itirazın iptaline, B. (Davalı ... yönünden 3.000.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere) Asıl alacak 8.540.426,28TL'ye dava tarihinden itibaren %13,50 sözleşme temerrüt faizi uygulanmak ve yine İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile İstanbul ....İcra MÜdürlüğünün ... esas sayılı dosyaları yönünden tahsilde tekerrüt olmamak koşulu ile takibin devamına C. Alacak likit olmakla hükmolunan miktara göre hesaplanan % 20 oranında 1.709.856,47 TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine ;( davalı ...'in bu miktarın 600.000,00 TL kısmından diğer davalılarla birlikte sorumlu olmasına ) D. Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 584.001,50TL karar harcından 101.246,60TL peşin harcın mahsubu ile kalan 482.754,90TL bakiye karar harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına (davalı ...'in 204.930,00 TL'den diğer davalılar yanında müştereken ve müteselsilen sorumlu olması kaydıyla) ile hazineye irat kaydına,E. Davacı yanca yapılan 4.565,30TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine F.Davacı yanca yapılan peşin harç ve başvuru harcı gideri olan 101.274,65TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine ; davalı ...'in bu miktarın 51.232,50 TL kısmından sorumlu olmasına )G.Davalı yanca yapılan yargılama giderlerinin davalı yan üzerinde bırakılmasına H.Davacı yan kendini vekille temsil ettirmiş olmakla AAÜT ne göre hesaplanan 174.117,82 TL ücreti vekatetin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine davalı ...'in bu miktarın 117.825,00 TL kısmından sorumlu olmasına )I. Artan gider avansı olması halinde karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iade edilmesine İSTİNAF YARGILAMASINDA 3-Davacı yan istinaf başvuru harcı olan 31,40 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacı yana iade edilmesine 4- Davacı yanca yapılan istinaf gideri olan başvuru harcı gideri 85,70 TL, 28,00 TL posta gideri ki toplam 113,70 TL istinaf yargılama giderinin davalı ...'den alınıp davacıya verilmesine 5-Davacı ... tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına 6-Alınması gereken 204.930 TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 42.365,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 162.565,00 TL karar ve ilam harcının Davalı ...'den alınıp Hazineye gelir yazılmasına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal sürede Yargıtay'a temyiz yolu olanaklı 27/02/2020 tarihinde ve oy birliğiyle karar verildi.