T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/765 Esas
KARAR NO: 2022/1180 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/12/2019
NUMARASI: 2016/194 E. - 2019/422 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 29/06/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin doğal ve suni lif ve lif karışımlarını işleyerek iplik haline getiren makine, sistem ve bileşenleri ürettiğini ve geliştirdiğini, iplik makineleri ve bileşenleri konusunda müvekkilin lider şirketlerden biri olduğunu, "..." markalarının ve "..." ibareli markanın müvekkili adına TPMK nezdinde tescilli olduklarını, davalının ihlal teşkil eden fiillerinin www...com adresli internet sitesinde ve katılımcı olduğu Tüyap fuar merkezinde yapılacak olan ITM 2016 İstanbul fuarında "Salon ... Stant no.:...” de gerçekleştirildiği ve Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/79 D.İş dosyasında yapılan tespit neticesinde, fuarda yapılan tespit ile birlikte www...com alan adlı internet sitesinde müvekkili şirketin tescilli "..." markasının, logosunun ve "..." markaların kullanıldığının tespit edildiğini, davalının müvekkili şirketin göndermiş olduğu ihtarnameye cevaben, ürünleri çeşitli fabrikalardan temin ettiğini, ancak bu ürünlerin ticaretini yapmadığını belirttiğini, davalının www...com alan adlı internet sitesinde, müvekkili şirketin "..." marka ve logosu ile ... markalarına çok benzer bir ibare olan "...” ibaresi altında hali hazırda müvekkil şirketin üretimini gerçekleştirdiği tekstil makinaları yedek parçalarının taklitlerini yayınladığını ve bu durumun müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet yarattığını ve müvekkilinin maddi ve manevi zararlara uğrattığını iddia ederek, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitini, durdurulmasını, önlenmesini, müvekkilinin "..." marka ve logosu ile "..." marka tescillerinin birebir aynısını veya benzeri olan ibareler ile "..." ibaresinin, davalıya ait www...com alan adlı web sitesinde, katalog, broşür ve afiş gibi tanıtım materyallerinde, mal ve hizmetleri üzerinde kullanmasının önlenmesini, tecavüz ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, Bakırköy 2. FSHHM'nin 2016/79 D.İş sayılı dosyasında verilmiş ihtiyati tedbir kararının icrası neticesinde muhafaza altına alınan katalogların imhasına ve yukarıda yazılı davacı markalarının şekil ve ibarelerini içeren davalıya ait her türlü evrak, katalog ve ürünler ile münhasıran bunların üretiminde kullanılan kalıplara el konularak imhasına, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 3.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihi itibariyle değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline ve verilecek hüküm özetinin ilanına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 14/03/2019 tarihli dilekçesi ile,maddi tazminat talebini, 90.665,43 TL olarak ıslah etmiş, 17/11/2016 tarihi itibarıyla değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, 6769 Sayılı SMK 151/4 madde gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000 TL arttırım yapılmasını talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 2008 yılında kurduğu şahıs işletmesinde, tekstil makinaları yedek parça ve aksesuarlarının satışı konularında faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin küçük çaplı bir işletme olduğunu, müvekkili işyerinde ve tespit için gelinen fuar alanında müvekkiline ait hiçbir taklit ürün tespit edilemediğini, müvekkilinin taklit ürün imalatı, ithalatı, satışı veya pazarlaması yapmadığını, dava konusu "..." ve "..." markalarını taşıyan ürün görsellerinin, müvekkilinin kataloglarında ve internet sitesinde ürün ve sektör çeşitliliğini arttırmak için koymuş olduğu görseller olduğunu, müvekkilinin bu ürünlerin satışını gerçekleştirmediğini, müvekkilinin fabrikalardan temin ettiği orijinal ürün numunelerinin resimlerine kataloglarında ve internet sitesinde yer verdiğini ve bu durumun marka hakkının ihlali ve haksız rekabet teşkil etmeyeceğini ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ıslah dilekçesinin tebliği üzerine ileri sürülen tüm talepler yönünden zamanaşımı itirazında bulunmuştur.
MAHKEME KARARI: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05.12.2019 tarihli 2016/194 E. - 2019/422 K. sayılı kararıyla; "...Davacı vekilinin her ne kadar ceza zamanaşımı uygulanması gerektiğinden bahisle, 10 yıllık dönem için tazminat isteyebileceklerini iddia etmiş ise de, Uzamış ceza zaman aşımının uygulanması için de eylemin suç olmasının gerektiği, dava ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 556 Sayılı KHK yürürlükten kalktığından ve eylem suç olmaktan çıkarıldığından, sonraki tarihli SMK'nın ceza hükümlerinin geriye etkili uygulanmasının mümkün olmayacağı...davalının davacı adına tescilli ..., ... tescil nolu "..." ibareli marka, ... tescil nolu (...) şekil markası ve ... tescil nolu (...) ibareli markaları herhangi bir hakkı olmadan bilirkişi raporunda değinildiği şekilde kullanıldığı, bu kullanımın davacının marka haklarına tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, davacı vekilinin tercihi ve en son bilirkişi ek raporuna göre, istenebilecek maddi tazminat tutarının 75.908,56 TL olduğunun anlaşıldığı" gerekçesiyle; Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalının davacı adına tescilli ..., ... tescil nolu "..." ibareli marka, ... tescil nolu (...) şekil markası ve ... tescil nolu (...) ibareli marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine; bu markaların aynı veya benzeri olan ibarelerin davalıya ait www...com alan adlı web sitesinde davalıya ait katalog, broşür, afiş gibi tanıtım materyallerinde mal ve hizmetli üzerinde kullanılmasının durdurulması ve önlenmesine, tecavüz ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, bu meyandan Bakırköy 2. FSHHM'nin 2016/79 D.İş sayılı dosyasında verilmiş ihtiyati tedbir kararının icrası neticesinde muhafaza altına alınan katalogların imhasına ve yukarıda yazılı davacı markalarının şekil ve ibarelerini içeren davalıya ait her türlü evrak, katalog ve ürünler ile münhasıran bunların üretiminde kullanılan kalıplara el konularak imhasına, Toplam 5.000,00 TL manevi tazminat ile 75.908,56 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan karşılanarak hüküm özetinin ülke genelinde yayınlanan 3 gazetenin birinde ilanına, Davacının fazlaya dayalı taleplerinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemece ürünler üzerinde inceleme yapılmadığını, defter ve belgeler üzerinde incilimi yapıldığını, dosyada mübrez tüm raporların mali incelemeye dayalı olduğunu. -... kodlu ürünlerin tümünün ... markasını taşıyan ürünlermiş gibi hatalı bir tespitte bulunulduğunu, tazminat hesabının da bu tespite dayalı olarak yapıldığını, müvekkiline ait ... harfi ile kodlanan ürünlerin ... olarak adlandırılan makinayı ifade ettiğini, davalı markası ile ilgisinin bulunmadığını, bu ürünlerin ... marka makinelerde kullanılıp kullanılamayacağının makine mühendisi bilirkişi vasıtasıyla tespiti gerektiğini. -2015-2016 yıllarına ait stok kayıtların geriye yürütülerek hesaplama yapılmasının kabul edilemeyeceğini, iddia olunan satışların geriye dönük 7 yıl boyunca aralıksız şekilde, 2015 yılı oranları ile aynı düzeyde olduğunun kabulünün somut dayanağı bulunmadığını, bilirkişiler tarafından icat edilen bu yöntemde, öncelikle 2015 yılı toplam satış hasılatının incelenerek, stok kayıtları ile karşılaştırılarak/oranlanarak, ... ibareli olduğu öne sürülen ürünlerin toplam satış tutarı içinde %15,03 oranında olduğu sonucuna varıldığını, aynı yöntem 2016 yılı için uygulandığında %6 oranında olduğunun görüldüğünü, bilirkişilerce %6 yerine neden %15,03 oranının tercih edildiğinin belli olmadığını. -Sektör verileri ile tazminat hesabı yapılmasının yasal olmadığını, bilirkişilerin raporlarında konsolide sektör verileri ve TCMB faaliyet karlılık oranlarını uyguladıklarını. -Hükme esas alınan raporda satış karlılık oranının nasıl tespit edildiğinin açık olmadığını, 2015 yılında %15, 2016 yılında %9 satış karlılık oranlarının nasıl hangi yöntemle tespit edildiğinin açık olmadığını, satış karlılık oranının tüm ürünlerde aynı olamayacağını, müvekkilinin 2015 yılında zarar etmiş olmasına rağmen, hükme esas alınan raporda 27.126 TL kazanç elde etmiş gibi gösterildiğini, 2016 yılında müvekkilinin toplam 22.711 TL faaliyet karı açıklamışken, bilirkişilerin bu tutarı da dikkate almamayı seçerek, 2016 yılı toplam satış hasılatına farazi bir kar oranı uyguladıklarını, dava konusu ürünlerden bu oran dahilinde 14.719 TL haksız kazanç elde ettiğini iddia ettiklerini.-Davacının ıslah ile arttırdığı taleplerine yönelik zamanaşımı itirazı üzerine, bilirkişilerden alınan raporda usul ve yasaya aykırı şekilde 2013 ve 2016 yıllarının tamamının tazminat hesabına dahil edildiğini, 17/11/2016 tarihinden geriye doğru 3 yıl en fazla 17/11/2013 tarihine kadar hesaplama yapılabilecekken, 2013 ve 2016 yıllarının tamamı için hesaplama yapıldığını. -Müvekkilinin ... ibareli markaya yönelik kullanımına dair dosyada delil bulunmamasına rağmen bu marka yönünden de ihlalin tespiti ve durdurulmasına karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin üretim faaliyeti bulunmamasına rağmen üretimde kullanılan kalıplara el konulması ve imhasına karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacılar vekili istinaf dilekçesine cevap ve katılmalı istinaf dilekçesinde; tespit dosyasında alınan 19/07/2016 tarihli raporda davalının ürünler üzerinde ... markasının kullanıldığını, 05/09/20116 tarihli raporda da, davalının www...com alan adlı internet sitesinde ... şekil markası, ... markası ve ... şekil logosunun bulunduğu markanın kullanıldığının tespit edildiğini, mahkeme kararında geriye dönük 8 yıllık dönemin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu ve kararı bü yönüyle istinaf ettiklerini, dosyaya sunulan toplamda 2 kök ve bir ek raporun birbirini teyit eder nitelikte bulunduğunu. -Davalının ... kodlu ürünlerin ... makinelerine ilişkin olduğuna dair iddialarının gerçeği yansıtmadığını, bilirkişiler tarafından, ... kodu dikkate alınarak yapılan tespitlerin, davalının ... markası kapsamındaki kullanımlarını açıkça ortaya koyduğunu, davalının ... markası için ... kodu kullandığının dosyaya sunulan kataloglardan da açıkça anlaşıldığını. -Davalı şirketin stok kayıtları ile fiili durumu göstermekten uzak ticari defter ve faturalar arasındaki tutarsızlıklar nedeniyle müvekkilinin zarar göreceğinden, bilirkişiler tarafından stok satış kayıtlarının geriye yürütülerek hesap yapılmasının yerinde olduğunu, bilirkişilerce yapılan incelemede 2009-2014 döneminde ... kodlu ürünleri ... markası altında sattığı bilfiil kestiği faturaların suretlerinin incelenmesi ile tespit edildiğini, davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği oranların toplam satış tutarları içinde ... kodlu ürünlerin satış oranı değil, karlılık oranı olduğu ve konsolide sektör verileri ile TCMB faaliyet karlılık oranları uygulanarak oranlandığını, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını. -İstinaf başvurusunda: Mahkemece geriye doğru üç yıllık değil, tazminat tutarı açısından ceza zamanaşımı olarak 10 yıllık bir dönemin esas alınarak karar verilmesi gerektiğini, 20/08/2019 tarihli rapor ile davalının 2013 yılından itibaren toplam kazanç tutarının 75.908,56 TL olarak hesaplandığını ve bu tutara göre karar verildiğini, SMK 157. Madde de zamanaşımı ile ilgili taleplerde TBK'nın zamanaşımına ilişkin hükümlerinin uygulanacağının, BK 72. Madde de iki ve 10 yıllık zamanaşımı süreleri öngörüldüğünü, tazminatın ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü, bir fiilden doğması halinde, bu zamanaşımının uygulanacağını, haksız rekabet açısından TTK 60. Maddenin uygulanacağını, 556 Sayılı KHK 61/A maddesinde markaya iktibas ve iltibas suretiyle tecavüzün suç olarak düzenlendiğini ve TCK 66. Madde de öngörülen dava zamanaşımının uygulanacağını, TCK 66/1-e maddesi gereğince zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğunu beyanla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılarak, 27/02/2019 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalar kapsamında 90.665,43 TL üzerinden tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Davacı ... adına TPMK'da ... başvuru numaralı ... başvuru numaralı 07/09/11/22/23/27 'inci sınıflarda ... markası, ... başvuru numaralı ... başvuru numaralı 07/09/12/17/27 'inci sınıflarda ... şekil markası, ...başvuru numaralı ... başvuru numaralı 07/09/12/17/27 'inci sınıflarda ... şekil markası ve ... başvuru numaralı ...başvuru numaralı ... şekil markasının tescilli olduğu anlaşılmıştır. Dosya içerisine alınan Bakırköy 2. FSHHM'nin 2016/76 D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde; mahkemece alınan 19/07/2016 havale tarihli raporda, Tüyap Fuar Merkezindeki İTM 2016 fuarındaki standında yapılan incelemede ürünler üzerinde ... markasının kullanıldığını iplik emme tertibatına ait makine parçaları bulunduğu ve kullanımın 7. Sınıf emtialarda olduğunun görüldüğünün beyan edildiği, aynı dosyada bilişim bilirkişisi ve marka patent vekili tarafından hazırlanan 08/09/2016 tarihli ek raporda, davalının www...com alan adlı internet sitesinde yapılan incelemede, güncel site üzerinde ... kelimesiyle arama yapıldığında sonuca ulaşılamadığı, talepte bulunanın dilekçesinde beyan ettiği ... kod numaralı ürünlerin site içerisinde bulunmadığı ancak bu kodlar dışında tüm sayı serilerinin bulunması üzerine site içeriğinden kaldırılmış olabileceği kanaatine ulaşıldığı, arşiv kayıtlarının incelenmesinde 07 Eylül 2015 , 15 Ocak 2016 , 06 Nisan 2016 tarihli arşiv kayıtlarında ... markasının kullanıldığı ve sitede daha önce ürün listesinde ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... kod numaralı ürünlerin bulunduğunu gösterir ekran görüntülerinin bulunduğu ancak ürün sayfasının arşivlenmemesi nedeniyle açılmadığını beyan etmişlerdir. Tespit dosyasında katalog asıllarının bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece alınan raporlar: Mahkemece Mali müşavir, bilgisayar mühendisi ve sektörel uzman bilirkişiden alınan 12/12/2017 tarihli raporda; davalının 2009-2010 yılı defterlerinin kapanış tasdikinin yapılmadığı, 2012-2013-2014- 2015-2016 yıllarına ait ticari defterlerin kapanış tasdikinin yapıldığını, davalı tarafından piyasada satışa sunulan ürünlerin bir kısmını kendisinin ürettiği, bir kısmının piyasadan alındığını beyan ettiği, davacı ile cari hesap nezdinde ticari ilişkisinin bulunmadığı, davacıdan dava konusu markaya yönelik ürün alımının bulunmadığı, 2015-2016 yıllarında toplam 41.846,53 TL brüt kazanç elde ettiği, davalı tarafın dava konusu markaya yönelik ürün satışlarından elde ettiği muhtemel kazancın 37.661,88 TL olarak hesap edildiğini beyan etmişlerdir. Mahkemece aynı heyetten alınan 06/07/2018 tarihli ek raporda; mahkemece verilen görev doğrultusunda 2008 yılından dava tarihine kadar olan ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapıldığını, tek tek ... markalı ürün satışlarının faturalar üzerinden tespit edildiğini, 2013-2016 yıllarında faturalarda ... markasının olduğu gibi kullanıldığı ve toplam 33.065,43 TL satış hasılatı tespit ettiği, dosyada bulunun 2015 yılı ürün kataloğu 6-11. Sayfalarında bulunan ürünlerin, sayfa başında ... markasının kullanıldığı, R-01'den R-207'ye kadar giden ürün çeşitlerinin bulunduğu, 2008 yılından dava tarihine kadar ... koduyla başlayan ürün satışlarından 2019-2016 yıllarında toplam 158.272,82 TL satış hasılatı elde ettiği, ürünlerin davacı taraftan satın alınmadığı, brüt satış karlılık oranı üzerinden yapılan hesaplamada 17.760,89 TL brüt kazanç elde ettiği, %10 faaliyet gideri hesap edildiğinde ... kodlu üründen faaliyet karının 15.984,80 TL elde ettiği, kök raporda davalı tarafından sunulan stok raporları üzerinden hesaplama yapıldığı, ek raporda tespit edilen satış tutarlarının bu rakamın çok altında olduğu, BK 50. 51. Maddelere göre tazminatın belirlenmesinin mahkemenin taktirinde olduğu beyan edilmiştir. Mahkemece İTÜ Tekstil Fakültesi öğretim üyesi bilirkişi, marka patent vekili ve mali müşavir bilirkişiden alınan 27/02/2019 tarihli heyet raporunda; tespit dosyasındaki katalog üzerinde yapılan incelemede, ... harfi ile gösterilen parçaların ... markalı makinelere ait parçalar olduğunun net olduğunu, davalının stok kayıtlarını 2015 yılından itibaren kullandığını, bu tarihten önce stok kayıtlarının kullanılmadığını, bu stok listelerine göre 2015 yılında 170.213,00 TL ve 2016 yılında 162.984,00 TL ... satışının olduğunu, davalının stok kayıtları ile defter ve faturalarında yer alan kayıtların çok farklı olduğunu, defter kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını, satış kazancı hesaplamasında 2015 ve 2016 yıllarındaki stok satış kayıtlarının geriye yürütülerek hesaplama yapılmasının daha uygun olacağını, ... satış tutarlarına, TCMB Sektör Bilançolarındaki Faaliyet karlılık oranları uygulandığında, muhtemel kazanç tutarının 90.665,43 TL hesap edildiğini beyan etmişlerdir. Bilirkişi heyeti 20/08/2019 tarihli ek raporunda; dava tarihinden geriye doğru 2013-2016 yılları için üç yıllık dönem için yapılan hesaplamada, muhtemel yıllık "..." satış tutarına TCMB Sektör Bilançolarındaki Faaliyet Karlılık oranlarının uygulanması ile dava tarihinden geriye doğru 3 yıllık dönem için hesaplanan muhtemel toplam kazanç tutarının 75.908,56 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
G E R E K Ç E: Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti meni ve refi ile, maddi ve manevi tazminat talepli davada, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği, davalı vekilinin istinaf, davacı vekilinin katılmalı istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bakırköy 2. FSHHM'nin 2016/76 D.İş sayılı dosyası ile, Tüyap Fuarında davalıya ait stantta yapılan bilirkişi incelemesinde, 07. Sınıfa dahil makine parçalarında davacı adına tescilli ... markasının kullanıldığı, davalıya ait www...com alan adlı internet sitesinde yapılan incelemede, güncel kayıtlarda ... markasının kullanıldığına dair tespit yapılamamışsa da, internet sitesinin arşiv kayıtlarında, 2015 ve 2016 yıllarında internet sitesinde ... markasının kullanıldığının tespit edildiği, ürün görsellerinin görüntülenemediği ancak sitede daha önce ürün listesinde ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... kod numaralı ürünlerin bulunduğunu gösterir ekran görüntülerinin bulunduğu, bilirkişilerce internet sitesinden görüntülerin kaldırıldığına dair görüş bildirildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça bu ürünlerin orijinal olduğu ve davacı yada yetkili satıcıdan alındığının ispatlanamadığı, bilirkişi raporlarında davalı defterlerinde bu yönde kayıt bulunmadığı tespit edilmiştir. Delil tespit dosyasındaki bilirkişi raporları, dosya içerisine alınan 2015 yılı kataloğundan davalı tarafça, davacı adına tescilli ... markası ile ... markalarının tescil sınıflarında kullanılarak markalara tecavüz edildiği tespit edilmekle bu markalara tecavüzün tespiti, internet sitesinde, kataloglarda, tanıtım materyallerinde kullanımının durdurulması ve maddi durumun ortadan kaldırılmasına karar verilmesi yerinde ise de, bu yönde bir tespit bulunmamasına rağmen üretimde kullanılan kalıplara el konularak imhasına karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan 6102 Sayılı TTK 55/1-a-4 maddesi ve madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, markaya tecavüz fiili dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı MarKHK'da düzenlendiğinden ve TTK 55/1-a-4 madde düzenlemesinde yürürlükten kalkan TTK57/5 Maddesindeki "ürün adı, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmediğinden, kümülatif koruma sağlamayacağından, haksız rekabete ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.(bkz Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2019/5189 E, 2022/1852 Karar sayılı, 14.03.2022 Tarihli kararı)Davalının markaya tecavüz fiili sabit olmakla, davacı tarafın maddi ve manevi tazminat talebinde haklı olduğu anlaşılıyorsa da, davacı vekilinin katılmalı istinaf dilekçesinde ve davalının istinaf dilekçesinde hükmedilen maddi tazminat miktarına itiraz ettikleri anlaşılmıştır. Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde, fiilin aynı zamanda cezayı gerektiren eylem olması nedeniyle 8 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, mahkemece alınan 27/02/2019 tarihli heyet raporunda tespit edilen ve ıslah dilekçesiyle arttırılan 90.665,43 TL maddi tazminata hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı vekilinin yargılama sırasında zamanaşımı itirazında bulunduğu, ... kodlu ürünlerin ... markalı ürünler olduğuna dair tespitin yerinde olmadığını ayrıca tazminat hesabının, 2015-2016 yılı stok kayıtları üzerinden, geriye götürülerek hesaplama yapılmasına ve hesaplama usulüne itiraz ettiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin kararında açıklanan " dava ve olay tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK yürürlükten kalktığından eylemin suç olmaktan çıkarıldığı, sonraki tarihli 6769 Sayılı SMK hükümlerinin geriye etkili olamayacağından 10 yıllık tazminata hükmedilmediğine" yönelik gerekçe yerinde değildir. TBK 72. Madde de zamanaşımı süresinin faili ve fiili öğrenme tarihinden itibaren iki yıl ve her koşulda fiilin öğrenildiği tarihten itibaren on yıl olduğu, ancak ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğması halinde, bu zamanaşımının uygulanacağı düzenlenmiştir. Dava tarihinde 556 Sayılı KHK hükmü yürürlükte olup, 556 Sayılı KHK 61/A maddesinde 21/01/2009 tarihli 5833 Sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak markaya tecavüz fiilinin " bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" hükmü gereğince 21/01/2009 tarihinden sonraki filler yönünden uzamış ceza zamanaşımının uygulanacağı ve TCK 66/1-e maddesi gereğince sekiz yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece 21/01/2009 tarihinden sonra markaya tecavüz ve haksız rekabetin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile, gerçekleşmişse ihlal süresinin de gözetilerek, davacının seçim hakkını 556 Sayılı KHK 66/2-b maddesine göre kullandığı gözetilerek maddi tazminat hesabının yapılması ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamında alınan 06/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda, davalının faturaları üzerinde yapılan incelemede 2013-2016 yıllarında faturalarda ... markasının olduğu gibi kullanıldığı ve toplam 33.065,43 TL satış hasılatı tespit edildiği, 2015 yılından itibaren stok kaydı tutmaya başladığı, stok kayıtları ile davalının ticari defter ve kayıtlarının birbirini tutmadığı, bilirkişilerce ticari defter ve faturaların gerçeği yansıtmadığı kanaatine varıldığı, stok raporları üzerinden yapılan hesaplamada 2015-2016 yılları satışlarından toplam 41.846,53 TL brüt kazanç elde ettiği, davalı tarafın dava konusu markaya yönelik ürün satışlarından elde ettiği muhtemel kazancın 37.661,88 TL olarak hesap edildiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır. Mahkemece üç kişilik yeni bilirkişi heyetinden alınan raporda stok kayıtları ile ticari defter ve kayıtlarının birbirini tutmadığı, bilirkişilerce ticari defter ve faturaların gerçeği yansıtmadığı kanaatinin açıklandığı, 2009 yılı ile 2014 yılı için yapılan hesaplamada, 2015-2016 yılı stok kayıtlarının geriye yürütülmesi ile bulunan muhtemel ... satış tutarlarına TCMB'nın Sektör bilançolarındaki faaliyet karlılık oranlarının uygulanması ile muhtemel kazanç tutarının 90.665,43 TL olarak hesaplandığı, davacı vekili tarafından bu miktar üzerinden maddi tazminatın ıslah edildiği anlaşılmıştır. Hesaplama dönemi 8 yıllık ceza zamanaşımı süresi içinde ise de, 2008 yılından itibaren ... markasının kullanıldığının dosya kapsamında ispatlanıp ispatlanmadığının incelenmesi gerekmiştir. Bilirkişilerce faturaların tek tek incelenmesinde 2013-2014-2015 ve 2016 yıllarında faturalarda bu markanın kullanıldığı tespit edilmekle birlikte, ticari defterlerdeki kayıtların fiili satışları yansıtmadığı anlaşıldığından, geriye dönük muhtemel satış tutarları üzerinden hesaplama yapılması yerinde ise de, 2013 yılı öncesi markaya tecavüz fiili ispatlanamadığından, mahkemece 2013 ila 2016 yıllarındaki tecavüz fiilleri nedeniyle 75.908,56 TL maddi tazminat ve 5.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi yerinde olup, davacı vekilinin gerekçeye yönelik istinaf sebebi yerinde ise de miktara yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiş, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığına, zamanaşımı itirazına, tazminat hesaplama yöntemine ve hükmedilen maddi tazminata yönelik istinaf başvurusu ise yerinde görülmemekle birlikte, haksız rekabetten kaynaklanan dava ile üretim kalıplarına el konularak imhasına yönelik istinaf başvurusu kısmen kabul edilmekle, mahkeme kararının kaldırılmasına, tarafların kazanılmış hakları korunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davacı vekilinin gerekçeye yönelik istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, 3-Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05.12.2019 tarihli 2016/194 E. - 2019/422 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalının davacı adına tescilli ..., ... tescil nolu "..." ibareli marka, ... tescil nolu (...) şekil markası ve ... tescil nolu (...) ibareli marka haklarına tecavüzün tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine; bu markaların aynı veya benzeri olan ibarelerin davalıya ait www...com alan adlı web sitesinde davalıya ait katalog, broşür, afiş gibi tanıtım materyallerinde mal ve hizmetli üzerinde kullanılmasının durdurulması ve önlenmesine, tecavüzün neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, bu meyanda Bakırköy 2. FSHHM'nin 2016/79 D.İş sayılı dosyasında verilmiş ihtiyati tedbir kararının icrası neticesinde muhafaza altına alınan katalogların hüküm kesinleştiğinde imhasına ve yukarıda yazılı davacı markalarının şekil ve ibarelerini içeren davalıya ait her türlü evrak, katalog ve ürünlere el konularak imhasına, -Toplam 5.000,00 TL manevi tazminat ile 75.908,56 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan karşılanarak hüküm özetinin ülke genelinde yayınlanan 3 gazetenin birinde ilanına, -Davacının fazlaya dayalı taleplerinin reddine, 5-İlk derece yargılaması yönünden; A)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan, markaya tecavüz davası yönünden 80,70 TL, maddi tazminat yönünden 5.185,00 TL, manevi tazminat yönünden 341,55 TL olmak üzere toplam 5.607,25 ilam harcından, 222,01 TL peşin ve 1.667,88 TL ıslah harcının mahsubu ile, 3.717,36 TL bakiye karar harcının, davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, B)Karar tarihininde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 8.699,94 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacılara verilmesine, C)Karar tarihininde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 3.931,00 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Ç)Karar tarihininde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince, reddedilen maddi tazminat yönünden hesaplanan 3.931,00 TL vekalet ücretinin, davacılardan alınarak davalıya verilmesine, D)Karar tarihininde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince, reddedilen haksız rekabet ve tecavüzün refi talepleri yönünden 7.375,00 TL maktu vekalet ücretinin, davacılardan alınarak davalıya verilmesine, E)Karar tarihininde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince, reddedilen manevi tazminat yönünden hesaplanan 3.931,00 TL vekalet ücretinin, davacılardan alınarak davalıya verilmesine, F)Davacı tarafından yapılan 221,01 TL peşin, 29,20 TL başvuru ve 1.667,88 TL ıslah olmak üzere toplam 1.918,09 TL harç giderinin, davalıdan alınarak davacılara verilmesine, G)Davacı tarafından yapılan 412,50 TL tebligat-tezkere, 4.650,00 TL bilirkişi ücreti ve Kapatılan Bakırköy 2. FSHHM'nin 2016/79 D.İş sayılı dosyasında yapılan 1.279,30 TL masraf olmak üzere toplam 6.341,80 TL yargılama giderinin, davanın kabul-red oranına göre 5.719,67 TL.'sinin, davalıdan alınarak davacılara verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına, Ğ) Davalı tarafında yapılan 14,00 TL yargılama giderinin, davanın kabul-red oranına göre 1,37 TL.'sinin, davacılardan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına, H) Talep halinde kararın taraflara tebliğine, I)Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının ilgilisine iadesine 6-İstinaf yargılaması yönünden; a-İstinaf talepleri kabul olunmakla, taraflarca yatırılan istinaf peşin harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, b-İstinaf yargılaması için davacı avansından kullanıldığı anlaşılan 5,50 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin 1/2 oranında 2,75 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-İstinaf yargılaması için davalı avansından kullanıldığı anlaşılan 41,50 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin 1/2 oranında 20,75 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgilisine iadesine, d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 29/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.