T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/548 Esas
KARAR NO: 2022/973
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/05/2019
NUMARASI: 2016/420 2019/411
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
KARAR TARİHİ: 02/06/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... A.Ş.arasında 22/01/2014 tarih ve ... nolu faktoring sözleşmesi akdedildiğini, iş bu sözleşmeyi dava dışı ... Ltd.Şti, dava dışı ... ve ...'in müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, ..., ..., ... ve ... müvekkili şirkete faktoring işlemini yaptırdıklarını, faktoring işlemi neticesinde müvekkili şirkete teslim edilen kambiyo evrakları nedeni ile borçlular aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.ve ... E.sayılı dosyaları ile icra takibine geçildiğini, icra takipleri sonuç vermeyince Bakırköy ...Noterliğinin 30/10/2015 tarih ve ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, toplam 630.046,10 TL toplam borcun aylık %4 temerrüt faizi ile birlikte ödemelerinin ihtar edildiğini, davalı ... tarafından Bakırköy ...Noterliğinin 12/11/2015 tarih ... yevmiye nolu karşı ihtar ile alacak taleplerinin red edildiğini, çeklere ilişkin kısmi ödemelerden sonra 307.420,00 TL ve 47.770 USD alacaklarının bulunduğunu belirterek, davalı ...'in İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptaline kararı verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, öncelikle 22/01/2014 tarihli faktoring sözleşmesinin müvekkilinin kefaleti yönünden BK.583.maddesine uygun olmadığından müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin dava dışı ... şirketinin ortaklığından 15/08/2014 tarihinde tüm hisselerini devrederek ayrıldığını, bu tarihten sonrada ... ve davacı arasında faktoring sözleşmesinden kaynaklı ilişkinin devam ettiğini, davacı şirkete dava dışı ... A.Ş.tarafından verilen ve müvekkilininde avalist olarak imzaladığı tüm kıymetli evrakların iade alındığını ve yerine de dava dışı şirketin keşide ettiği ve dava dışı ... ve ... Şirketinin avalıst olarak imzaladığı kıymetli evraklar verildiğini, müvekkilinin şirket ortaklığından ve hissedarlığından ayrılmasından sonra dava dışı ... A.Ş.ile davacı arasındaki sözleşme müvekkilinin sorumluluğunu ortadan kaldıracak şekilde yenilendiğini, müvekkilinin kefil olduğu sözleşmenin şirket ortaklığından ayrılmasından sonraki dönemde yenilendiği gözetilerek takip konusu borçtan müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının kayıtları incelendiğinde takip konusu alacakların 01/01/2015 tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen cari işlemlerden kaynaklandığının görüleceğini, davacı tarafından dava konusu icra takibinin 634.738,30 TL asıl alacak üzerinden başlatıldığını, itirazları üzerine 443.239,66 TL üzerinden itirazın iptali davası açıldığını, dava dışı asıl borçlu ... A.Ş.tüm borcu ödediğini, 22/01/2014 tarihli sözleşme nedeniyle davacı şirkete ödenmesi gereken bir borcun bulunmadığını, ayrıca dava dışı ... tarafından 12/10/2015 ve 04/04/2016 tarihinden 100.000 er TL davacı şirket hesabına yatırıldığını, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına konu edilen ... Tuzla Şubesi 15.800,00 USD bedelli çek keşidecisi tarafından ödendiğini, ayrıca İstanbul ...İcra Müd. ... E., 2015/27206 E.sayılı dosyalarına bu dosya borçlularınca yapılmış ödemelerinde mevcut olduğunu belirterek, hukuka aykırı davanın reddine, kötü niyetli davacının asıl alacağın %20 'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; "Davacı ile dava dışı ...A.Ş arasında yapılan Factoring sözleşmesine davalının da kefil olduğu, kefalet tarihinin 22.01.2014 tarihi olması nedeniyle kefalete ilişkin hükümlerin 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği ve kefalet sözleşmesi metninde açıkça davalının el yazısı ile "...doğmuş ve doğacak borçlara aşağıda belirttiğim tarihten itibaren ve belirttiğim tutarlardan munhasıran müteselsilsiz kefil olduğumu..." şeklinde el yazısı ile yazıldığı ve açıkça müteselsilsiz demekle müteselsil olmayan adi kefil şeklinde kefalette bulunduğu sabit hale gelmiştir. 6098 sayılı TBK'nun 581.maddesindeki "kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." şeklindeki hüküm ile yine 6098 sayılı TBK'nun 582.maddesinde de "kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir, ancak gelecekte doğacak ve koşula bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir." şeklindeki düzenleme ve 6098 sayılı TBK'nun 583.maddesindeki "kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz." şeklindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında geçerli bir kefalet ilişkisinin, kefalet sözleşmesindeki el yazısı ile yazılan davalıya ait olan kısımdaki bilgiler uyarınca kurulmuş olduğu sabit olmasına rağmen, 6098 sayılı TBK'nun 583/1.maddesindeki "...kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda , bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." şeklindeki düzenlemede geçen müteselsil kefil veya o manaya gelecek davacıdan sadır olmuş kefalet sözleşmesinde herhangi bir ibarenin bulunmadığı, tam aksine müteselsilsiz şeklinde yazılmak suretiyle açıkça müteselsil kefil olunmadığı, kefaletinin adi kefalet şeklinde olduğu anlaşılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki kefalet sözleşmesinde, davalının müteselsil değil adi kefil olduğu, buna göre de 6098 sayılı TBK'nun 585/1.maddesindeki "adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez...." şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, davacının asıl borçlu ... A.Ş'ne başvurup, asıl borçludan alacağını tahsil edememesi halinde ancak müteselsil kefil olmayan, adi kefil davalı/borçluya başvurabileceğine kanaat getirilmiştir. Yine 6098 sayılı TBK'nun 585/1.maddesindeki bu hükümden sonra gelmek üzere "...ancak aşağıdaki hallerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir: 1-Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması, 2-Borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi, 3- Borçlunun iflasına karar verilmesi, 4-Borçluya konkordato mehli verilmiş olması...." şeklindeki düzenlemeler ile de adi kefile hangi istisnai hallerde asıl borçluya başvurulmadan doğrudan doğruya başvurulabileceği düzenlenmiş olup, takipte hem asıl borçlu, hem de dosyamız davalısına karşı takip yapıldığı, oysa dosyamız davalısına takip yapılmadan önce asıl borçlunun takip edilerek takibin karşılıksız kalması yani asıl borçlunun aciz halde olduğunun kesin aciz belgesi ile tespit edilmiş olması, iflas, konkordato mehli verilmiş olması veya hakkında Türkiye'de takibin imkansız hale gelmesi gerekirken, bu şartların hiçbirisinin bulunmadığı, davacı vekiline verilen kesin önele rağmen takipten önce davalının aciz halinin bulunup bulunmadığı, iflas ya da konkordato başvurusunun takip tarihinden önce olduğuna ilişkin bilgi ve belgeleri sunmak üzere verilen süreye rağmen herhangi bir sunumda da bulunmadığı, buna göre de davacının davalıya karşı müteselsil kefil olmamasına, adi kefil olmasına rağmen 6098 sayılı TBK'nun 585/1 maddesindeki kısıtlamaya aykırı olarak doğrudan başvurduğuna kanaat getirildiğinden, doğrudan başvuru yapamayacak olması nedeniyle ve doğrudan başvuru için 6098 sayılı yasanın 585.maddesine öngörülen istisnai haller içerisinde herhangi bir delil sunamadığından davacının davalı hakkında doğrudan takip yapamayacağına, bu nedenle de bu takibe karşı yapılan itirazın iptali davasını da açamayacağı, davacının kötü niyetinin iddia ve ispat edilemediği" gerekçeleriyle davanın ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece 18/11/2019 tarihli ek karar ile, HMK 304.maddesi gereğince gerekçeli kararın 6.maddesinin "davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 31.679,59-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine şeklinde düzeltilmesine karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 174.maddesi ile bu maddeden yola çıkılarak oluşturulan içtihatlara aykırı olduğunu, 1136 Sayılı Kanunun 174.maddesine göre üzerine aldığı işi haklı sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukatın hiçbir ücret isteyemeyeceği ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorunda olduğunu, somut olayda davalı tarafın avukatının istifa ettiğini, istifa etse dahi avukat lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, kararı veriliyor ise bu kararın neden verildiğinin kararda gösterilmesi gerektiğini, mahkemenin kararında gerekçe olmadığını, kararın da eksik ve hatalı olduğunu, taraflardan biri aleyhine sebep ve vekil ismi göstermeksizin 31.679,59-TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkemenin olmayan bir vekil yararına vekalet ücretine hükmettiğini bildirmiştir. Davacı vekili ek karara karşı vermiş olduğu istinaf dilekçesinde; önceki istinaf dilekçesindeki beyanlara benzer beyanlarda bulunmuş, ayrıca yargılama konusu olmayan bir hususta hem davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hem de bu hükmün gerekçelendirilmemesinin hatalı olduğunu, davalının adi kefalet sıfatıyla faktoring sözleşmesini imzaladığı gerekçe ile işbu borçtan dolayı borçluya gidilmeden önce davalıdan talepte bulunulamayacağına karar verdiğini, davalının imza attığı sözleşme ve kıymetli evraklarda bu imzasının ne gibi hukuki sonuçları olacağını bilmekle yükümlü olduğunu ayrıca basiretli tacir olarak hareket eden bir kişinin adi kefalet sıfatıyla sözleşmeye imza atmasının hem hayatın olağan akışına aykırı olduğunu hem de bilinçli olarak "mütelsilsiz" ibaresi ekledi ise bunun kötü niyet ürünü olduğunu bildirmiştir. Davalı tarafından davacı ve dava dışı kişiler aleyhine toplam 634.738,30-TL nin tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, dayanak olarak 30/10/2015 tarihli ihtarname gereği cari hesap alacağının gösterildiği görülmüştür. Davacı ile dava dışı ... A.Ş 22/01/2014 tarihinde faktoring sözleşmesi imzalandığı, davalının bu sözleşmeyi 22/01/2014 tarihinde 2.000.000,00-TL kefalet limitiyle müteselsil kefil olduğunu belirterek imzaladığı görülmüştür. 11/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı ... AŞ nin, dava dışı asıl borçlu ... Tic AŞ yi temlik aldığı faturalara istinaden finanse ettiği aşamada “Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik” Şartları ile bu yönetmelik paralelinde BDDK tarafından hazırlanan Genelgelerde belirtilen şartlara, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu” şartlarına, uygun hareket ettiği, yasal uygulamalar konusunda her iki tarafın da kusursuz olduğu, davacının 07.12.2015 Takip Tarihi İtibariyle Davalıdan; (TALEP GİBİ) 628.846,10 TL Asıl Alacak 5.892,20 TL İşlemiş faiz Toplam ... 634,738,30 TL ...., Alacaklı olduğu, davacının (talep gibi) 628.846,54 TL olan Asıl Alacak Miktarına, Takip Tarihinden itibaren (Sözleşme şartlarına uygun olarak) 48 nispetinde Temerrüt Faizi talep edebileceği, gider vergisi istenmemiş olup, talep edilemeyeceği, davalı kefitin; “..şirket ortaklığından ayrılmakla kefaletinin sona erdiği, işbu takipte sorumlu tutulamayacağı, faktoring Şirketine herhangi bir borcunun bulunmadığı ...” konusundaki itiröz ve beyanlarının yerinde olmadığı, davalının; kefalet limiti içinde kalmakla, kat / temerrüt / takip tarihi itibariyle (talep gibi) 628.846,54 TL olan asıf alacak miktarının tamamından sorumlu olduğu, kefilin kendi temerrüdünün sonuçlarından ise, kefalet limiti ile bağlı bulunmaksızın sorumlu olması nedeniyle de; temerrüt (Takip tarihi) itibariyle tahakkuk edecek olan faiz ve ferilerinden de sorumlu olması gerektiği" yolunda görüş bildirmiştir. 01/02/2019 tarihli ek raporda; Taraflarına tevdi olunan görev doğrultusunda, yapılan inceleme tespit ve değerlendirmeler sonucunda; kök raporlarında değişikliği gerektirir bir duruma rastlamadıkları yolunda görüş bildirmişlerdir.
GEREKÇE: Dava, İİK 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf faktoring sözleşmesi nedeniyle davalıdan alacaklı olduğunu iddia etmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davalının faktoring sözleşmesinde kefil olduğu ancak kefaletin adi kefalet niteliğinde bulunması nedeniyle öncelikle asıl borçlu aleyhine takip yapılması gerektiği, bu yapılmadan doğrudan davalı aleyhinde takip yapılamayacağı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, ayrıca ek karar ile vekalet ücreti yönünden hükmün düzeltilmesine karar verildiği, hem asıl kararın hem de ek kararın davacı vekilince istinaf edildiği anlaşılmıştır. Davalı ile dava dışı ... A.Ş arasında 22/01/2014 tarihli faktoring sözleşmesinin imzalandığı, davalının da bu sözleşmede kefil olarak yer aldığı görülmüştür. Dosya içerisinde bulunan faktoring sözleşmesi fotokopisinin incelenmesinde davalı ...'in kefalet beyanının yer aldığı sözleşmenin 12. Sayfasında kefaletin türünün el yazısıyla "mütessellsiz" şeklinde belirtildiği görülmüştür. Mahkeme ise bu durumu 6098 Sayılı TBK 583/1 maddesine aykırı bulmuş ve kefaletin türünü adi kefalet olarak nitelendirmiştir. Mahkemenin bu gerekçesi hatalıdır. Zira davalının söz konusu ibareyi yasa gereği el yazısıyla yazdığı ve burada maksadı kefaletin türünün "müteselsil" olduğunu belirtmeye yöneliktir. Dolayısıyla davalının kefaletinin müteselsil kefalet olarak değerlendirilmesi gerekir. Açıklanan bu yön itibariyle davacı vekilinin istinaf talebi yerindedir. Her ne kadar yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmış ve davalının takipte istenen tutar kadar sorumlu olduğu belirtilmiş ise de söz konusu rapor istinaf denetimine elverişli değildir. Öte yandan davalı tarafın diğer savunmaları üzerinde özellikle davacı ile ortaklıktan ayrıldıktan sonraki dönemde davacı ile dava dışı şirket arasında davalının sorumluluğunu kaldıracak şekilde sözleşmelerin yenilendiği, başka sözleşmelerin imzalandığı, davalının avalist olarak yer aldığı kıymetli evrakların iade alındığı ve yerine yeni kıymetli evraklar verildiği yönündeki savunmaları üzerinde durulmamıştır. Ayrıca davacı tarafça takipte toplam 634.738,30-TL nin tahsili istenildiği halde dava dilekçesinin harca esas değer kısmında 443.239,66-TL nin gösterildiği, yine dava dilekçesinin netice ve talep bölümünde ise davalının itirazının iptalinin istenildiği görülmüştür. Bu durumda davacıya dava konusu ettiği tutarın itiraz edilen tüm takip tutarı mı yoksa dava dilekçesinde harca esas değer olarak gösterilen tutar mı olduğu hususu açıklattırılarak davalının savunmaları üzerinde durularak birden fazla faktoring sözleşmesi bulunup bulunmadığı, davacının davalının kefaletini kaldıracak şekilde yeni faktoring sözleşmeleri imzalanıp imzalanmadığı, şayet birden fazla faktoring sözleşmesi var ise davacının alacağının hangi sözleşme ya da sözleşmelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davalının kefaletinin yer almadığı sözleşmeden dolayı sorumlu tutulamayacağı ve yine bu bağlamda davalının avalist olarak yer aldığı kıymetli evrakların dava dışı şirkete iade edilip edilmediği bunların yerine başka kişilerin aval veren olarak yer aldığı kıymetli evrakların alınıp alınmadığı hususları üzerinde de durularak ve davalının kefaletinin de müteselsil kefalet olduğu kabul edilerek tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan bu yönler itibariyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiş, ek karara yönelik istinaf talebinin ise bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/05/2019 tarih, 2016/420 E - 2019/411 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4-Bu aşamada ek karara yönelik istinaf talebinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 5-İstinaf peşin harçlarının talebi halinde davacıya iadesine, 6-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 148,60-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 82,75-TL posta masrafı olmak üzere toplam 231,35-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ek kararın istinafı için yapılan 148,60-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı konusunda ise bu aşamada ek karara yönelik istinaf başvurusu incelenmediğinden karar verilmesine yer olmadığına, 7-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.02/06/2022