T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/1365 Esas
KARAR NO: 2022/72 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/02/2019
NUMARASI: 2017/299 E. - 2019/22 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Manevi Tazminat İstemli) Marka (Maddi Tazminat İstemli)
Marka (Tecavüzün Ref'i İstemli)
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; ... no.lu “...” markasının müvekkili adına tescil edilmiş olduğunu; müvekkilinin markasına yapılan tanıtım faaliyetleri neticesinde marka değerinin artmış olduğunu; müvekkili adına tescilli olan “...” markasının davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak kullanıldığını; ilk tecavüzün başladığı aşamada davalının şifahen uyarıldığını; sonrasında Kadıköy ... Noterliği'nin 08.04.204 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek davalının haksız kullanıma son vermesi ihtarında bulunulduğunu; buna rağmen davalının hukuka aykırı davranışlarına devam ettiğini; davalı hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayette bulunulduğunu; hakkında İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2015/390 Esas sayılı ceza davasının açıldığını, davalının sahibi olduğu işyerinde tabela dahil olmak üzere ilan, peçete ve tanıtımlarda müvekkiline ait “...” markasının kullanıldığını; gelen ve arayan kişilere, müvekkiline ait işyerinin kendi şubesi olduğunu, yakında kapatacaklarını söylediğini; tarafların işyerleri aynı şehirde olup aralarındaki mesafenin 15 km olduğunu belirterek; davalının davacıya ait "..." markasına tecavüzden men edilmesine, tecavüzü oluşturan bütün eşyalara el konulmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla şimdilik 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili adına 01.09.2014 tarihinde başvurusu yapılan ... numaralı markanın tescil işlemlerinin devam ettiğini; huzurdaki davanın müvekkilinin marka tescil başvurusu süreci devam ederken açılmış olduğunu; tescil işlemleri devam eden bir markanın başvuru sahibince kullanılmasının marka hakkına tecavüz olarak nitelenemeyeceğini; taraf markaları arasında iltibas bulunmadığını; müvekkili markasının “...” olduğunu; taraf markalarındaki “...” ibaresinin bir yöre adı olduğunu (Türkiye’nin Doğu Karadeniz sahili boyunca uzanan bir dağ sırası) ve kullanım hakkının kimsenin tekeline verilemeyeceğini; tarafların işlettiği lokantaların bulunduğu çevrelerin birbirinden çok farklı ve uzak olduğunu; huzurdaki davada, müvekkili adına TPE nezdinde işlemleri devam eden ... numaralı marka tescil başvurusunun sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini; haksız davanın reddini beyan ve talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 15/06/2015 tarihli 2017/299 Esas-2019/22 Karar sayılı kararıyla; " Uyuşmazlığın, davalı tarafından lokantacılık faaliyetinde kullandığı "..." veya "..." markalarının davacı adına tescilli "..." markası ile iltibas yaratıp yaratmayacağına ilişkin olduğu 556 sayılı KHK'nın 61/1-b maddesine göre, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek markaya tecavüz teşkil edeceği, somut olayda da dosyaya sunulan delillerle tespit edildiği gibi davalı, iş yerinin tabelasında, iş evrakında, çalışanların giysileri üzerinde, kataloglarda, internet ortamında davacıya ait "..." ibaresinin yanına ayırt edici niteliği bulunmayan kelimeler ekleyerek "..." veya "..." markalarını kullanmasının markalar arasında iltibas yaratacağı, yapılan faaliyet lokantacılık olduğundan hitap ettiği müşteri kitlesinin ortalama tüketici olduğu, ortalama tüketicinin her iki tarafa ait işletmeler arasında bağlantı olduğunu düşünmelerine neden olabileceği, bu şekilde davalının davacıya ait markaya tecavüz ettiğinin tespit edildiği, davalı tarafça "..." ibaresinin bir coğrafi bölge adı olduğu ve davacının tekeline bırakılamayacağı savunulmuşsa da, davacının markası zayıf marka olsa dahi, davalı tarafından yapılan yiyecek içecek sağlanması işiyle ilgili tanımlayıcı bir bölge olmadığı, davalı tarafından da verilen hizmetin kaynağına işaret edilmek amacıyla kullanılmadığı, davacı adına tescilli marka olup, hükümsüz kılınana kadar koruma altında olduğu, davacının maddi ve manevi tazminat talep edebileceği, her ne kadar davalının ticari kayıtları incelenmemişse de, hesaplanan 7.114,29 TL tazminat tutarının davacının iş hacmine, davalının faaliyet alanına, davalının markaya tecavüz ettiği süreye uygun bir tutar olduğu, davalının kendisine gönderilen ihtarnameye rağmen kullanımına ısrarlı şekilde devam etmiş olması, davacının markasının tescilli olduğu süre, iş hacmi dikkate alınarak 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği" gerekçesiyle; "Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının, davacıya ait ... numaralı ... markasını tescilli olduğu 43.sınıfta yer alan yiyecek, içecek sağlanması hizmetlerinin verildiği işyerinde ve internet ortamında, iş evrakında, iş araç ve gereçlerinde, haksız olarak kullanmak suretiyle davacının marka haklarına tecavüz ettiğinin tespitine, Tecavüz teşkil eden eylemlerinden men edilmesine, Davalıya ait ve üzerinde ... ibaresinin yer aldığı ve tecavüzü oluşturan bütün eşyalar üzerinden markanın silinmesine, bu mümkün değilse el konularak karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına 7.114,29 TL maddi tazminat ile 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, Davacının fazlaya ilişkin 12.885,71 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminat taleplerinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU; Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; ... ibaresinin Coğrafi bölgeyi işaret eden tanımlayıcı bir ibare olduğu, coğrafi kaynak belirten ibarelerin marka olarak tescil edilemeyeceğini, davacının herkes tarafından bilinen "isim yapmış" bir yer olduğunu ispatlayamadığını. -... ibaresinin yapılan işi tanımlayıcı nitelikte bir coğrafi işaret olduğunu, davacının bu ibarenin cins isminden uzaklaşıp kuvvetli bir marka haline geldiğini, ayırt edicilik niteliğini haiz olduğunu, müvekkilinin kullanımının tecavüze sebebiyet verdiğini ispatlayamadığını, dosya kapsamındaki tüm delillerden müvekkilinin Karadeniz yemekleri servis ettiğini ve hizmet alanına uygun bir isimle anılmak istediğinden ... tanımlayıcı ibaresini seçtiğini, ... ibaresinin tanımlayıcı bir işaret olup doğrudan sunulan hizmeti belirttiğini ve de ayırt edicilik fonksiyonunu yerine getirmediğini, başka bir anlatımla tarafların Karadeniz yöresine özgü yemeklerini Karadeniz’de bulunan ...ndan ilham alarak kurdukları lokantalarında sunduklarını, davacının ... ibaresinin ikincil anlam kazandığını ispatlayamadığını, ...nın ülkemizde Doğu Karadeniz boyunca uzanan bir dağ sırası olduğunu, turistik bir bölge olup, Karadeniz’in kendine has bir yemek ve mutfak kültürünün de bulunduğunu, davacının iddialarının aksine lokantası sıradan bir esnaf lokantası olup, müvekkilinin lokantası ile karıştırılması yani müvekkilin kullanımının davacının markasına tecavüz durumunun söz konusu olmadığını, davacının bir cins ismi olan kaçkar ibaresini kullandığı markasını ayırt edicilik kazanacak derecede veya başka bir ifade ile ikincil anlam kazanacak derecede bir kullanıma sahip olduğunu ve davalı müvekkilinin davacı tarafın markasına tecavüzün varlığını da ispatlayamadığını, coğrafi bir bölgeyi işaret eden markada tanımlayıcı bir ibare olan ibarenin yalnızca bir kişi adına tescil edilebilmesi için markanın herkesçe bilinen cins isminden uzaklaşıp kuvvetli bir anlam kazanması, tüketici tarafından ibare görüldüğünde ismi görüldüğünde markanın akla gelmesi gerektiğini. -Davacının kazancı devamlı arttığından zarara uğradığından bahsedilemeyeceğini, davacının sıradan bir esnaf lokantası olduğunu, tazminata hükmedilmesinin usule aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; davalının davacı markasına tecavüzünü ilk başta "..." şeklinde yaparken, ilerleyen aşamada "..." şeklinde devam ettiğini, davalının markanın başına ekler eklemesinin sonuca etkili olmadığını, davalının ... ibareli marka başvurusunun TPMK tarafından reddedildiğini, davalının itirazının ve açtığı davanın da, temyiz başvurusunun da reddedildiğini, hukuki sürecin tamamlanmasına rağmen davalının hala bu hususu tartışma konusu yapmasının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini beyanla istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir. Davacı vekilinin dilekçesinin ekinde Ankara 2. FSHHM'nin 16/03/2017 tarihli 2016/217 Esas-2017/101 Karar sayılı Karanını ibraz ettiği, ilam içeriğinden, bu davanın davalısı ... tarafından TPMK ve ... aleyhine 01/09/2014 tarihli "..." ibareli 43. Sınıfta ... kod numaralı başvurusunun reddi kararının iptali talebiyle dava açtığı, mahkemenin kararının gerekçesinde, davalının marka başvurusuna konu ... ibaresinin davacının ... markası ile iltibasa yol açacağı, ... ibaresinin 43/1. Sınıf hizmetler bakımından ayırt edici gücünün bulunduğu, her iki taraf markasında ... unsurunun ortam olduğu, diğer unsurların silik ve önemsiz olduğu davalı markaları ile başvuru konusu işaretin bütün olarak bıraktığı izlenimde önemsiz bulunduğu, davalı markaları ile başvuru konusu işaretin bütün olarak bıraktığı izlenimin ayırt edilmesi güç olacak derecede benzer olduğu, davalı markaları ile başvuru konusu işaretin bütün olarak oluşturdukların izlenimin aynılığa yakın ve yüksek derecede benzer oldukları, başvurunun tescilinin markasal öncelik bulunduğundan davalı aleyhine haksız rekabet yaratmasının yüksek ihtimal olduğu, gerekçesiyle davanın reddine karar verdiği, kararın 04/02/2019 tarihinde istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.
DELİLLER; Davacıya ait ... numaralı "..." markasının, 06/02/2003 tarihinde 43. Sınıf için tescil edildiği ve halen korumasının devam ettiği tespit edilmiştir. İlk derece mahkemesince üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 24.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda; ... tescil numaralı “...” markasının 43. sınıfta “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri: Kafeterya hizmetleri, kantin hizmetleri, ikram hizmetleri (catering), kokteyl salonu hizmetleri, restoran hizmetleri, self-servis restoran hizmetleri, snack-bar hizmetleri, yiyecek hizmet araçları kiralanması hizmetleri" için davacı adına tescil edilmiş olduğu; davacı adına tescil edilmiş olan ... tescil numaralı markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu; bu ibarenin Türkiye'nin kuzeyinde, Doğu Karadeniz sahili boyunca uzanan ve Kuzey Anadolu Dağları’nın doğudaki bölümünü oluşturan bir dağ sırasının adı olduğu; Marka İnceleme Kılavuzu’nda belirtildiğinin aksine bu ibare ülkemizdeki şehir, bölge veya maruf bir mahal ismi olmadığı gibi (MarKHK m.7/l/a), davacının faaliyet gösterdiği lokantacılık hizmeti yönünden de tanımlayıcı bir ibare (MarKHK m.7/l/c) olmadığından “...” esas unsurlu markanın 43. sınıf hizmetler yönünden ayırt edici olduğu, davalı adına ... numaralı “...” ibaresinin 43. sınıfta “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” için tescili amacıyla başvuru yapılmış olduğu ve tescil işlemlerinin devam ettiği; davalının tescil işlemleri devam eden marka başvurusundan farklı marka kullanılmasının aynı hizmet alanında daha önceki bir tarihte tescil edilmiş davacı markasının esas unsuru ile aynı olmakla dürüst bir kullanım olmadığı; davacının marka hakkına tecavüz ve buna bağlı talep haklarının doğduğu kanaatinin oluştuğu; Mahkemece, davalının markasal kullanımının tescil başvurusunda bulunduğu markanın esas unsuru değiştirilmeksizin dürüst bir kullanım olduğu kanaati oluşacak olursa, Türk Patent Enstitüsü’nce ... başvuru no.lu “...” markasının tesciline karar verilmesi durumunda davalının markanın kullanımının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin ileri sürülemeyeceği; davalının ... numaralı marka başvurusunun bekletici mesele yapılıp yapılmayacağının takdirinin Mahkemeye ait olduğu; dosyada mali veri eksikliği nedeniyle maddi tazminat hesabı yapılamadığı; manevi tazminat bedelinin takdirinin Mahkemeye ait olduğu beyan edilmiştir. Davacı tarafça lisans bedeline göre maddi tazminat hesaplaması yapılması talep edildiğinden, mahkemece taraflardan ticari defter ve belgelerini sunmalarının istenildiği bilirkişilerin 27.12.2017 tarihli ek raporunda; İTO'dan bildirilen emsal lisans bedeli oranı ve davacının brüt satış miktarına göre davacı tarafından talep edilebilecek maddi tazminat tutarının 7.114,29 TL olabileceğini beyan etmişlerdir. Davalı hakkında İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde açılan ceza davasının yargılaması sonucunda 2015/390 Esasa, 2019/169 Karar sayılı kararla "..." markasını kullanmak suretiyle müdahil ...'nun markasına tecavüz ettiği gerekçesiyle cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği tespit edilmiştir.
G E R E K Ç E: Markaya tecavüzün tespiti, meni, refi, maddi ve manevi tazminat talepli davada, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dosya kapsamında bulunan marka tescil kaydı ve delillerden; ... markasının 43. Sınıfta davacı adına tescilli olduğu, davalı tarafça "..." ibaresinin işyeri tabelasında, kartvizit, magnet, katalog ve tanıtım kataloğu ve sosyal medyada kullanıldığı, tabela ve tanıtım evrakında yazım şekli itibarıyla da ... ibaresinin büyük puntolarla ve ön plana çıkarılacak şekilde yazıldığı, ... ibaresinin tanıtım evraklarında altta silik şekilde, tabelada küçük puntolarla yazıldığı anlaşılmıştır. Davalının sosyal medya hesaplarındaki kullanımlarının dosyaya sunulduğu, facebook paylaşım sitesinde ... ibaresi ile yer aldığı, fotoğrafta ... tabelasının bulunduğu görülmüştür. Davalının tabelası ve tanıtım evrakında kullandığı, "...ı" ibareli 43. Sınıfta ... numaralı marka başvurusunun, TPMK tarafından davacının itirazı üzerine reddedildiği, davalı tarafça açılan Kurum Kararının İptali davasının reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davalının davacı markasının tescilli olduğu, 43. Sınıfta lokantacılık hizmet sınıfında markanın kullanımı konusunda meşru bir hakkının bulunmadığı, davacı markasının tescilli olduğu ve yiyecek içecek sağlanması hizmetlerinde bu ibarenin zayıf marka olduğuna dair itirazların yerinde olmadığı, markaya tecavüzün tespiti, meni ve ref'i kararının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı tarafça, markanın Lisans sözleşmesi ile kullanılması halinde elde edilebilecek gelir seçeneğine göre yoksun kaldığı karın belirlenmesinin talep edildiği, aynı sektörde faaliyet gösteren davalının davacı markasından haberdar olmamasının düşünülemeyeceği, dosyaya sunulan sosyal medya hesaplarından davalı kullanımının eski yıllara dayandığı, ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmemesi nedeniyle davalının cirosu hesaplanamamışsa da, mahkemece davacı ticari defterleri incelenerek, emsal sorulan İTO tarafından, markanın cirosunun %15'i oranında lisans bedeli tespiti gerekeceğine yönelik görüş doğrultusunda, davacı cirosu üzerinden bilirkişi heyetinin belirlediği 9.667,40 TL lisans bedeli ile, elde edilen kazanç üzerinden %20 kar marjı esas alınarak bulunan 4.561,18 TL bedelin ortalaması esas alınarak bulunan 7.114,29 TL lisans bedelinin, TBK 50. Ve 51. Maddeler gereğince ihlal süresi için dosya kapsamına göre kadri maruf olduğu, yine manevi tazminat tutarının da dosya kapsamına göre uygun olduğu kanaatine varılarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 1.169,02 TL nispi harçtan, peşin alınan 293,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 876,02 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 14,50 TL (posta-teb-müz) masrafının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 19/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.