T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6651 Esas
KARAR NO: 2018/2178
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/04/2017
NUMARASI: 2012/136 E. - 2017/67 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 17/10/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
Davacı vekili, 12.05.2012 tarihli dava dilekçesinde, "müvekkilinin TPE nezdinde 25.sınıfta 1995/09388 no'lu ... + ... şekil, 18 ve 24. Sınıfta 2004/17516 no'lu .... ve 25.sınıfta ... no'lu ... şekil marka tescilleri ile WIPO nezdinde, ...'da Japonya ve Mısır'da marka tescilleri bulunduğunu, Ankara 2.FSHHM'nin kesinleşen 2008/152 E., 2009/135 K.sayılı kararı ile müvekkilinin markalarının ... eklentisi olmaksızın .t ... ibaresi ile tanındığı ve bu ibare ile ayırd edicilik kazandığının açıkça belirlendiğini, müvekkili ile davalılardan ... arasında başka davaların da bulunduğunu, davalının ... ibareli marka tescil başvurusunun TPE tarafından kabul edilmesine karşı Ankara 2.FSHHM'de açtıkları 2008/152 E., 2009/135 K.sayılı davanın kabul edilerek kesinleştiğini ve bu markanın hükümsüzlüğüne karar verildiğini ve kararın Yargıtay'ca onanarak kesinleştiğini, davalının buna rağmen hükümsüzlüğüne karar verilen markayı kullanması nedeniyle Söke 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2007 yılında açtıkları davada davalının kullanımının, müvekkilinin markası ile iltibas yarattığını ve haksız rekabet oluşturduğunun tespit edildiğini, davalının devam eden kullanımı nedeniyle Kuşadası 3.Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla 2011/72 Değişik iş sayılı dosya ile tespit yaptırdıklarını ve davalının hükümsüzlüğüne karar verilen ... markasını tabela ve işyerinde kullandığının tespit edildiğini, ayrıca müvekkilinin kullandığı bir erkek, bir kadın fotoğrafına ve müvekkilinin tanıtımlarında yer alan ....'e benzeyen bir kadın yer aldığı fotoğrafların kullanıldığını, kullanımın gerçekleştiği işyerinin ... Limited şirketine ait olduğunu, hükümsüzlüğüne karar verilen.... ibareli markanın ...'a ait olduğunu, şirketin ise bu kişi ile annesine ait olduğunu, anne... tarafından köyüniyetli olarak ...ve ve ...K ibareli marka başvurularına karşı Ankara 1.FSHM'de 2012/3 sayılı hükümsüzlük davası açıldığını ve bu davanın derdest olduğunu, davalı ...'ın bayiliğinin 2006 yılında fesih ile sona ermesinden sonra da bu şekilde marka kullanarak, sanki müvekkilinin ürünlerini satıyormuş gibi intiba verdiğini, ürünlerin halistemizliği nedeniyle markanın itibarının da zedelendiğini, müvekkilinin maddi ve manevi zarara da uğradığını" iddia ile ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve davalıların, müvekkilinin marka hakkına tecavüzlerinin tespitini, durdurulmasını, ... işaretlerinin aynısının da da benzerinin davalılarca kullanılmasının durdurulmasını, önlenmesini, bu ibareli tabela, evrak, ambalaj ve sair eşyaya ek konularak imhasını, tecavüz oluşturan ürünlere el konulmasını, markanın silinmesini, mümkün değil ise imhasını, 556 sayılı KHK'nın 66/2-b,c ve 67.maddesi gereği 35.400 USD maddi tazminat ile 68.maddesi uyarınca 10.000 TL itibar tazminatının davalı ...'dan haksız fiil tarihi olan 06.11.2006'dan itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini, 67.madde uyarınca maddi tazminata makul bir pay eklenmesini, 30.483 USD maddi, tazminatın,10.000 TL itibar tazminatının ve 200.000 TL manevi tazminatın ise davalı ... şirketinden haksız fiil tarihi olan 01.10.2009'dan itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini, 67.madde uyarınca maddi tazminata makul bir pay eklenmesini, kararın gazetede ilanını talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevaben, "kısmi dava açılamayacağını, taleplerin çoğunun zamanaşımına uğradığını, 2006 yılından itibaren maddi tazminat talep edildiğini, ancak 6 yıl öncesinden tazminat talep edilemeyeceğini, zamanaşımına uğrayan taleplerin reddi gerektiğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin Çin'deki bir fabrikadan satın aldığı % 100 kaşmir ve ipek ürünleri butiğinde satışa sunduğunu, müvekkilinin 18, 24, 25.sınıflarda ... no'lu .. şekil + ... markasının ve 25.sınıfta ...+ şekil markasının 18, 24, 25 ve 35.sınıflarda... no'lu... şekil markasının tescilli olduğunu ve dilekçede yer verdikleri fotoğraflarından da görüleceği üzere sadece kendi markasını kullandığını, davacının. .. diye bir marka tescili bulunmadığını, davacı markalarının ... ve via ibareleri ile şekil unsurları da içerdiğini, davacı markaların aslı unsurunun ... ibaresi olduğunu, ... ibaresinin ise tanımlayıcı ek unsur olduğunu, bu ibarenin, kumaşı ve dokusunu gösterdiğini ve tekstil sektöründe bir kimsenin tekeline bırakılamayacağını,
Ankara 2.FSHHM'nin 2008/152E.dosyada, ... ibaresinin davacının kullanımı sonucunda ayırd edicilik kazandığına dair bir kararın olmasının, müvekkilinin ya da diğer işletmelerini bu ibareyi kullanmalarını engelleyemeyeceğini, davacının salt bu ibare için markasal koruma elde edemeyeceğini, müvekkilinin sattığı ürünlerin niteliğini göstermek için bu ibareyi kullanmak zorunda olduğunu ve iyiniyetli olarak kullanımlarında byprima ibaresini öne çıkardığını, Kuşadası limanında bulunan Scala Nuava AVM'de de ...markasının kullanıldıklarını, tanıtımlarda bir erkek ve bir kadın kullanılmasının davacı tekelinde olmadığını, ayrıca Ankara 2.FSHHM'nin 2008/152 E.sayılı dosyasında, "... ibaresinin 24 ve 25.sınınflarda nitelik belirttiği ve hiç kimsenin tekeline bırakılamayacağı" biçimindeki tespitten davacının hiç bahsetmediğini ve davacının kötüniyetli olduğunu, tescilli bir markanın 04.06.2009'da hükümsüzlüğüne karar verilene kadar kullanılmasının ihlal oluşturmadığını, marka hakkına tecavüzün ya da haksız rekabetin söz konusu olmadığına, davacının 06.11.2006 - 01.10.2009 tarihleri arası dönem için ...'dan tazminat, 01.10.2009 - Mayıs 2012 arası dönem için ise Besta Limited şirketinden lisans bedeli istediğini, bu taleplerin kabulünün mümkün olmadığını, kullanımların hukuka aykırı olduğunu, zararın ve tazminat koşullarının gerçekleşmediğini, manevi zararında söz konusu olmayıp, istenen manevi tazminatın da fahiş olduğunu, itibar tazminatı koşullarının oluşmadığını, ürünlerin Çin'deki fabrikadan alınması nedeniyle itibar zedelenmesinden söz edilemeyeceğini," savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme 11.04.2017'de, davalı ... hakkındaki davanın, 5 yıllık sessiz kalma yoluyla hak kaybı nedeniyle reddine, diğer davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulüne davalının davacı markasındaki esas unsur olan ..... ibare ve logosunun davalı şirketin tabela ve ürünlerinde markasal kullanımı nedeniyle, davalının tecavüzünün tespitine, ref'ine, men'ine, davalı şirketin ...şeklindeki markasal kullanımı bulunan tabela var ise bu ibarelerle başkaca markasal kullanım mevcutsa, her türlü iş evrakı, ürün, reklam ve ilgili materyalin toplatılarak imhasına, 8.259,99 USD maddi tazminat ve KHK'nın 67.maddesi gereği bu miktara %10 ilave ile 9.085,98 TL USD tazminatın ve takdiren 30.000 TL manevi tazminatın 01.11.2009 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, itibar tazminatı talebi ile fazlaya dair taleplerin reddine, karar kesinleştiğinde karar özetinin masrafı davalıdan alınarak 3 büyük gazeteden birinde 1 kez ilanına karar vermiştir.
Davalı vekili istinafında, "davacının 25.sınıftaki ..... ibareli marka başvurusunun, 29.11.2011 tarihinde ve müvekkilinin başvurusundan sonra yapıldığını ve bu başvurunun dava sırasında tescile bağlandığını, 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, davalının, yeni BK'nın yürürlük tarihinden önce 16 Mayıs 2012'de açıldığını, 818 sayılı eski BK'ya göre 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, davacının Ankara 2.FSHHM'nin 2008/152 E., 2009/1345 K.sayılı ve 04.06.2009 tarihli kararıyla zararın ve zarar verenin öğrenilmesinden 3 yıl geçtikten sonra açıldığını, tazminat hesabı için yeterli deliller toplanmadan karar verildiğini, davacının talebinin 66/2-c maddesine dayandırmasına rağmen, tazminat hesabına esas bir emsal lisans sözleşmesi sunulmadan davanın sonuçlandırıldığını, hayali bir fatura temel alınarak ve emsal lisans sözleşmesi olmadan lisans hesabı yapılamayacağını, bu durumda BK'nın 42-43. Maddeleri gereği, tazminata hakim tarafından karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin tescilden doğan hukuki haklarını kullandığını, yapılan tespitte 7.000 kalem ürün arasında sadece 11 adet ürün tespit edilebildiğini, sanki tüm mallarda marka kullanılmış gibi tazminat talep edilmesinin doğru olmadığını, yoksun kalınan kazancın artırılmasının kanuna aykırı olduğunu, zira iddia edilen kullanımın doğrultusunda müvekkilinin ürün satışlarının arttığına dair bir delilin bulunmadığını, davacı markasının zayıf bir marka olduğunu, iltibas değerlendirmesinde bu hususunda nazara alınması gerektiğini, ... ibarelerinin Türkçe'de ipek ve kaşmir anlamına geldiğini ve tekstil sektöründe bir kumaş cinsini gösterdiğini, turistlere hitap edildiği için .... kelimelerinin müşteri için kullanıldığını, manevi tazminat koşullarının oluşmadığını, kaldı ki Söke 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/358 sayılı dosyada da davacının manevi tazminat almış oluşu nedeniyle mükerrer manevi tazminata hükmolunduğunu, kullanımın, dilekçedeki görsellerden de anlaşılacağı üzere "% Silk", "% Cashmere", "..." gibi tanımlayıcı ürünün niteliği hakkında bilgi verici nitelikte olduğunu, ihtiyati tedbir kapsamında toplanan tabelalarda da bu ibarelerin, satılan ürünün cinsini göstermek için kullanılmış olduğunu, hiçbir delil sunulmadığı halde 8.259,99 USD maddi tazminata hükmolunduğunu, sadece 11 adet ürüne rastlandığını, buna rağmen maddi tazminatın 67.maddeye göre %10 artırılmasının da hukuka aykırı olduğunu, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin söz konusu olmadığını" iddia ile kararın kaldırılarak davanın esastan reddini, ya da kararın kaldırılarak HMK'nın 353/1-b-2 maddesi doğrultusunda talepleri yönünde düzeltilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili istinafında, "davalının 2005-2006 yılları arası döneminde müvekkilinin yetkili satıcı olduğunu, sözleşme bitmeden 5 gün önce davalı ...'ın ... ibaresi için kötüniyetli marka başvurusu yaptığını, ancak Ankara FSHHM'nin 2012/3 E., 145 K.sayılı ilamıyla bu markanın kötüniyetli tescilden dolayı hükümsüzlüğüne karar verildiğini ve bu kararın Yargıtay'dan geçip kesinleştiğini, bu kararda müvekkilinin ... markasının tanınmış marka olduğunun da açıklandığını, davalı ... ve annesi...'in birlikte kurdukları ...Limited şirketi aracılığıyla ihlale devam ettiklerini, marka hükümsüz kılınan marka için tecavüz eylemi bu markanın tescil başvuru tarihine kadar geri gideceği için, başvuru tarihi olan 30.10.2006 tarihine kadar geri gideceğini, ...Limited şirketinin ise dava konusu ürünlerin satıldığı, işletmeyi sözde ...'dan kiraladığı 01.10.2009 tarihinden itibaren tecavüzün sabit olduğunu, bu kişi yönünden sessiz kalma ile hak kaybının söz konusu olmadığını, bu kişinin talebi öle sözleşme feshedildikten sonra bu kişinin ihlalleri nedeniyle Kuşadası Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2007/8 Değ.iş sayılı dosya ile tespit yaptırıp, Söke Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 18 Eylül 2005 tarihinde 2007/358 E.sayılı dava açıldığını, bu sırada davalının tescilinden haberdar olduklarını ve 2008 yılında da Ankara FSHHM'de hükümsüzlük davası açtıklarını, hükümsüzlük kararının 07.12.2011'de kesinleştiğini, dolayısıyla 2007'den 2012'ye kadar sessiz kalma durumunun söz konusu olmadığını, ayrıca annesi ....n'ın da kötüniyetli olarak 2009 yılında, ... ibareli kötüniyetli marka başvurularının da Ankara FSHHM 2012/3 E., 145 K. Sayılı kararla ve kötüniyetli başvuru oldukları açıklanarak hükümsüz kılındığını, daha sonra ...'ın kurucusu ve yetkilisi olduğu ... Ltd'nin .... ibareli marka başvurularına itiraz ederek reddedilmelerini sağladığını, böylece ...'ın marka ihlalleri ile çabaları, 2006'dan dava tarihine kadar sürdüğünü, bu nedenle sessiz kalma nedeniyle bu kişi hakkındaki davanın reddedilmesinin bozmayı gerektiğini, bu davacı, BK 60.maddesi uyarınca zamanaşımı süresi içinde açıldığını, zamanaşımının zararın ve zararverenin öğrenilmesinden itibaren başladığını, kaldı ki kötüniyetli eylemler için zamanaşımının işlemediğini, davalı ... Ltd için hesaplanan tazminat miktarının hatalı olduğunu, zira müvekkilinin markasının yıllık kullanım lisans bedelinin, dava dilekçesi ekindeki 22 no'lu delilden de anlaşılacağı üzere 11.800 USD olduğunu, 2 yıl 7 aylık kira bedelinin ise 30.483 USD olacağını, bilirkişilerin, ihlal dönemini Kuşadası 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/72 Değ.iş tespit tarihi ile dava tarihi arası dönem olarak esas alması nedeniyle bu hesabın yanlış olduğunu oysa sözde kira ilişkinin başlanğıç tarihinin 1 Ekim 2009 olduğunu, tazminat yükümlülüğünün de bu tarihten başladığını, nitekim mahkemenin de avans faizini, 01.11.2009'dan başlattığını, aslında bu tarihin de hatalı olu, 01.10.2009 olması gerektiğini, davalıların sattığı ürünlerin kesinlikle saf ipek ve kaşmir olmayıp, bir kısmının %45 kaşmir %55 ipek, bir kısmının %15 kaşmir %15 pamuk, %70 ipek olduğunu, böylece kalitesiz ürünlerin müvekkili markasıyla satışı nedeniyle itibar tazminatına da KHK'nın 68.maddesi gereği hükmedilmesi gerektiğini, takdir edilen manevi tazminatın da çok az olduğunu, delil tespiti ve ihtiyati tedbir infaz giderlerinin yargılama giderlerine eklenmesinin mahkemece unutulduğunu," iddia ile yeniden yargılama yapılmadan, davalı ... hakkında 35.400 USD maddi, 10.000 TL itibar tazminatının, bu davalının haksız fiil tarihi olan 06.11.2006 tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini ve KHK'nın 67.maddesi uyarınca maddi tazminata makul bir pay eklenmesini, davalı ... Ltd şirketi hakkında da 30.483 USD maddi tazminat, 10.000 TL itibar tazminatının, haksız fiil tarihi olan 01.10.2009 tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini ve KHK'nın 67.maddesi uyarınca maddi tazminata makul bir pay eklenmesini, manevi tazminat miktarı düşük olduğundan kararın bozulmasını ve delil tespit giderleri ile ihtiyati tedbir giderlerinin de yargılama giderlerine eklenmesini talep ve dava etmiştir.
14.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak, "davalılardan ...'ın sözleşme fesih tarihi 06.11.2006'dan markasını tescil ettirdiği 02.04.2008 tarihine kadarki kullanımın haksız kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği, bu dönem için KHK'nın 62/2-c maddesi uyarınca hesaplanan tazminat miktarının 11.831,71 TL olduğu, davalı ...'ın markasının hükümsüz kılındığı 04.06.2009 tarihi ile... Ltd şirketine kiralık verildiği tarihi olan 01.10.2010 arası kullanımında haksız kullanım olarak kabulü gerektiği, bu dönem için KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca hesaplanan miktarın 3.543,97 TL olduğu, davalılardan ... Ltd şirketinin delil tespiti raporunda belirtilen tarzda kullanımın , davacı markasına iltibas oluşturduğu, tecavüzün 13.11.2011 tarihi ile 05.06.2012 tarihleri arasında gerçekleştiği, bu dönem için KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca hesaplanan tazminatın 4.885,70 TL olduğu, davalı eylemlerinin TK 57/5 maddesi anlamında haksız rekabet oluşturduğu, KHK'nın 67.maddesi uyarınca her iki davalı açısından hesaplanan tazminata makul bir pay eklenmesinin mahkeme takdirinde olduğu, davalı ürünlerinin çok düşük fiyatla satıldığı ya da kalitesiz olduğuna dair dosyada delil bulunmadığı" görüşü açıklanmıştır.
10.01.2014 tarihli ek raporda, "davalı markasının kötüniyete dayalı hükümsüzlüğü söz konusu olduğu için Yargıtay HGK kararı gereği tescil hiç yapılmamış sayılarak tescilli dönemler için de tazminat istenebileceği, bu dönemin bayilik sözleşmesinin fesih tarihi olan 06.11.2006 ile mağazanın .... Ltd şirketine kiraya verilmesiyle şirketin faaliyete başladığı 01.10.2009 olarak kabul edilmesi gerektiği, davalılardan... Ltd için tazminat hesabında sürenin 23.09.2011 ile davanın açıldığı tarih olarak kabulü gerektiği, ıslah nedeniyle tazminatın, KHK'nın 62/2-c hükmüne göre tekrar hesaplandığı davacının davalılardan ...'dan KHK'nın 66/2-b maddesine göre 26.227,74 TL, KHK'nın 66/2-c maddesi uyarınca 63.424,12 TL tazminat talep edebileceği, davalılardan .... Ltd şirketinden ise KHK'nın 66/2-b uyarınca 6.378,50 TL, KHK'nın 66/2-c maddesi uyarınca 15.257,70 TL talep edebileceği" ifade edilmiştir.
28.11.2014 tarihli raporda, "dava tarihi 18.05.2012 ile zarar ve faili öğrenme tarih olarak kabulü gereken delil tespit tarihi 29.01.2007 arasında 5 yıl aşkın bir zaman bulunduğu ve ...'ın zamanaşımı def'inin yerinde olduğu, davalı şirket açısından ise zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı, davacı markasının kullanım yoluyla ayırd edici hale getirdiği ve... markasının gerçek hak sahibinin davacı olduğunu, davalılardan ...'ın bu ibareyi ürünlerinde, işletme kırtasiyelerinde, tabelalarında, aynısını ya da kelimelerin yerleri değiştirilmiş şeklini ya da kendisine ait 2006/51893 no'lu ve hükümsüz kılınmış olan ... markasını tescil edilmiş şeklinin dışında tescilli haline uymayan biçimde, ... ibaresini öne çıkararak kullandığı kullanımlarının marka hakkına tecavüzü ve haksız rekabet oluşturduğu, Yargıtay HGK son dönem içtihadı dikkate alındığında hükümsüz kılınan markanın tescilli olduğu dönem için de tazminat talep edebileceği, davalı şirketin kullanımlarında da ....ibaresinde, ... kelimelerinin bariz şekilde önce çıkarıldığı,... ibaresinin ise çok küçük yazıldığı, ayrıca bazı reklam ürünlerinde de salt ... yazıldığı, bu kullanımların KHK'nın 9/6 maddesi anlamında iltibas yarattığı, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, maddi tazminat talebinin KHK'nın 66/2-c maddesine dayandırıldığı, ancak davacının sadece 1 fatura fotokopisi ibraz ettiği, bu fatura bedelinin de defterlerinde tahsil kaydının bulunmadığı, emsal lisans sözleşmesi sunulmadığı, dosyada mevcut belgelerle sağlıklı bir bir lisans hesabının yapılamadığı" görüşü açıklanmıştır.
26.06.2015 tarihli ek raporda, "önceki rapor tekrar edilmiş tazminat hesabının yapılamadığı, yoksun kalınan kâr'ın artırılmasını gerektiren bir nedenin varlığının da tespit edilemediği" belirtilmiştir.
11.11.2016 tarihli son bilirkişi raporunda, "davacının ... markasının, Ankara 2.FSHHM'nin 2008/152 E., 2009/135 K.sayılı kararı ile ayırd edici olduğu ve tanımışlık kazandığının tespit edilmiş olduğu, davalı kullanımının, davacı markasıyla ayırd edilemeyecek kadar benzer olduğu, marka hakkına tecavüz koşullarının mevcut olduğu, Kuşadası Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/8 Değ.iş dosyasındaki tespit tarihi 29.01.2007 ile bu davanın açıldığı tarih arasında 5 yılı aşkın bir süre bulunduğu ve davalı ... açısından zamanaşımı def'i konusunun mahkemenin takdirinde olduğu, davalı ...'ın marka tescilinde iyiniyetli olmadığı, davalı şirket yönünden zamanaşımı süresinin geçmediği, manevi tazminat açısından kusur şartının gerçekleşmiş olduğu, davalı ...'ın sözleşme feshinden sonra kestiği, 29.12.2006 tarihli faturada ... ibaresinin kullanılmış olduğu, buna göre 29.12.2006 - 01.10.2009 tarihleri arasında haksız kullanım nedeniyle tazminat talep edebileceği, davalı şirket bakımından Kuşadası 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/72 Değ.iş sayılı dosyasıyla 21.09.2011 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulduğu, 23.09.2011 tarihinde yapılan keşifle tabelada ... ibaresinin daha büyük ve vurgulu olarak ayrıca kullanıldığı, 23.09.2011 tarihi ile davanın açıldığı 05.06.2012 tarihi arası dönemdeki haksız kullanım için tazminat talep edilebileceği, davacının KHK'nın 66/c maddesine göre maddesine göre davalı ...'dan talep edileceği maddi tazminat miktarının 32.155,55 x 1.8508=60.179,78 TL olduğu, hesaplanan bu tazminata 29.12.2006 tarihinden dava tarihine kadar MB avans faizi uygulanabileceği, KHK'nın 67.maddesi gereği davalı satışlarında, davacı markasının önemli bir katkısı olduğundan uygun görülecek bir oranda (%10 olabilir) bir artırım yapılıp yapılamayacağının mahkemenin takdirinde olduğu, davalı ... Ltd yönünden 23.09.2011 - 05.06.2012 oranı dönem için davacının güncel gösterdiği (yıllık 11.800 USD) 5 yıllık 59.000 USD emsal alınırsa, 8.259,99 TL lisans bedeli hesaplandığı, avans faizi uygulanabileceği, ürün satışlarında davacının markasının önemli bir katkısı bulunduğundan uygun bir miktar (%10 olabilir) bir artırım yapılabileceği" görüşü açıklanmıştır.
Her ne kadar davalı şirket vekili yukarıda yazılı nedenlerle istinaf isteminde bulunmuş ise de, devam eden marka ihlali yönünden zamanaşımı söz konusu olmayacağı, Ankara 2.FSHHM'nin 2008 /152 E., 2009/1345 K.sayılı kararı ve tüm dosya kapsamına göre davacının markasındaki ... ibaresinin ayırd edici unsur olduğu ve bu ibarenin Türkiye'de tekstil sektöründe kullanılan bir dokuma yada kumaş cinsini değil davacıyı gösterdiği, bu ibarenin davacı ile özdeşleştiği, davalının kullanımının hükümsüz kılınan markasından dahi farklı olduğu ve ... ibaresinin öne çıkarılması suretiyle... biçimindeki kullanımının, davacının yukarıda yazılı marka tescilinden kaynaklanan haklarına tecavüz oluşturduğu, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucunda hükme esas alınan lisans bedelinin, ihlalin gerçekleşme biçimi ve ihlal süresi itibariyle makul ve dosya kapsamıyla da uyumlu olduğu, davacının markasının davalı taraf satışlarını artırması nedeniyle 556 sayılı mülga KHK'nın 67.maddesi gereğince, %10 oranında artırımında makul görüldüğü, tarafların dosyaya yansıyan mali durumları ve konumları, ihlalin gerçekleşme biçimi ve süresi de dikkate alınarak 30.000 TL'lik manevi tazminat miktarının da oluşa ve dosya kapsamına uygun bulunduğu, davalının eyleminin marka ihlali olarak görülme sebebinin "% 100 SILK", "% 100 Cashmere", "pure cashmere" biçimindeki kullanımlar değil,... biçimindeki kullanımlar olduğu, dolayısıyla hukuka uygun kullanım savunmalarının isabetli olmadığı gözetilerek davalı şirket vekilinin tüm istinaf istemlerinin reddi gerekmiştir.
Davacı tarafın istinafına gelince; her ne kadar mahkemece davalı ... hakkındaki davanın sessiz kalma yoluyla hak kaybı nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, davacının 2007 yılından itibaren adı geçen davalı aleyhine tespit taleplerinde bulunduğu ve davalar açtığı dolayısıyla işbu davanın açıldığı tarihe kadar 5 yıldan fazla sessiz kalmanın söz konusu olmadığını, bir an için 5 yıl'dan fazla sessiz kalma iddiasının doğru olduğu kabul edilse dahi, davacının eski bayisi olan davalı ...'ın 2007-2012 arası dönemdeki kullanımları marka tescil başvuruları ve hükümsüzlük kararına rağmen devam eden kullanımlar nedeniyle MK 2 maddesi anlamında iyiniyetli olmadığı, kötüniyetin varlığı durumunda ise, sessiz kalma yoluyla hak kaybından söz edilemeyeceği gözetilerek davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve bu yönüyle kararın kaldırılarak, her iki davalının ihlal eylemini davalı şirketin kuruluşundan sonraki dönem yönünden birlikte gerçekleştirdikleri de dikkate alınarak, davalı şirket bakımından yukarıda yazılı gerekçe ile yerinde görülen maddi ve manevi tazminatın her iki davalıdan birlikte tahsiline karar verilmesi gerekmiş, faiz başlangıcına ilişkin maddi hata dairemizce düzeltilmiş, buna karşılık davalıların kullanımları KHK'nın 68.madde anlamında kötü veya uygun olmayan biçimde bir kullanımın olduğu ispatlanamadığından davacı tarafın itibar tazminatı talebine ilişkin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:
1-Davalı şirket vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile İstanbul 3.FSHHM'nin 11.04.2017 tarih ve 2012/136 E., 2017/67 K.sayılı kararının 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
a)Her iki davalı hakkındaki davanın kısmen kabulü ile davacı markasındaki ... ibare ve logosunun davalılarıca izinsiz kullanılması nedeniyle davalıların eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, bu tecavüzün ref'ine, men'ine,
b)Davalıların ... + şekil biçimindeki kullanımlarının bulunduğu tabelalardaki bu ibarelerin silinmesine, silinmesi mümkün olmayanların kaldırılmasına, bu ibareleri taşıyan her türlü iş evrakı, ambalaj, ürün ve reklam materyalinin toplatılarak karar kesinleştikten sonra imhasına,
c)Takdiren 8.259,99 USD karşılığı, Türk Lirası cinsinden maddi tazminatın 556 sayılı KHK'nın 67.maddesi gereğince takdiren %10 artırılmak suretiyle 9.085,98 USD maddi tazminatın, 01.10.2009 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte fiili ödeme günündeki TL cinsinden karşılığının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
d)Takdiren 30.000 TL manevi tazminatın 01.10.2009 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
e)Karar kesinleştiğinde karar özetinin, masrafı davalılardan tahsil edilmek üzere Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde 1 kez ilanına,
f)İtibar tazminat talebi ile fazlaya dair taleplerinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan, 5.035,15 TL peşin harçtan, 4.362,82 TL ilam harcının mahsubu ile, 672,33 TL fazla harcın talebi halinde davacıya iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan, 4.064,16 TL vekalet ücretinin, davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddedilen maddi tazminat yönünden hesaplanan, 9.123,31 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince manevi tazminat yönünden hesaplanan, 3.600,00 TL vekalet ücretinin, davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddedilen manevi tazminat yönünden hesaplanan, 3.600,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan, Kuşadası Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/8 D.İş sayılı tespit dosyasında yapılan 1.643,30 TL (bilirkişi + posta, teb-müz), 4.387,27 TL dava ilk masrafı, 522,00 TL tebligat-tezkere ve 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 1.643,30 TL, olmak üzere toplam 8.952,57 TL yargılama giderinin, davanın kabul-red oranına göre 1.253,35 TL.'sinin, davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından sarfedilen 123,00 TL tebligat ve 1.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.923,00 TL giderin, davanın kabul-red oranına göre 1.659,16 TL.'sinin, davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
10- Davacı vekilinin istinafı yerinde görüldüğünden alınan istinaf karar harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,
11-Davalı şirket vekilinin istinafı yerinde görülmediğinden alınması gereken 5.035,15 TL harçtan, peşin alınan 1.258,80 TL'nin mahsubu ile bakiye 3.776,40 TL'nin davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
12-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 72,50 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 158,20 TL'nin, davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle 136,06 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
13-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,
14-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 17/10/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.