T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1791 Esas
KARAR NO: 2022/1778 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/01/2020
NUMARASI: 2018/361 E. - 2020/44 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli) Marka (Tecavüzün Ref'i İstemli) Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli)
KARAR TARİHİ: 21/10/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Türkiye'de online çiçek ve hediye sektöründe lider olduğunu, 2000 senesinden bu yana faaliyette bulunduğunu, Türk Patent nezdinde tescilli "..." ve "..." ibareli bir çok markanın ve ... sayı ile "..." sözcük tanınmış markasının tek hak sahibi konumunda olduğunu, davalının yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen www...com alan adlı internet sitesinin, Google Adwords aracılığı ile davacının tescilli "...", "...", "....com" ve bu markalarla ayırt edilemeyecek derecede benzer "", "...", "....com" ibarelerinin izinsiz ve hukuka aykırı olarak anahtar sözcük olarak reklam verilmesi yoluyla kullanıldığını, davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde fayda sağlanıldığını, bu durumun davacının itibarını zedelediğini, tüketicilerin aldatılması sonucunu doğurduğunu beyanla Google Adwords aracılığı ile anahtar sözcük olarak alınarak reklam verilmesinin engellenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini, Google Adwords aracılığı ile yapılan aramalarda "www...com" sitesinin aramalardaki ilk sırada çıkması nedeni ile 6769 SMK'nın 29. Maddesi anlamında müvekkilinin marka tescillerinden doğan haklarına vaki tecavüzün 149. Madde hükmü uyarınca durdurulmasına, TTK'nun 54 ve devamı maddeler uyarınca, davalının eylemleriyle oluşan haksız rekabetin varlığının hükmen tespitine, saptanan haksız rekabetin önlenip yasaklanmasına, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, müvekkilinin oluşan zararının telafisi anlamında 6769 sayılı SMK'nun 149. Maddesi ve TTK mad. 56 uyarınca müvekkili lehine 20.000,00 TL manevi tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün trajı yüksek en yüksek üç gazeteden birinde ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde;müvekkillerinin 2015 yılında "... com" adlı internet sitesini açmış olduğunu, bu web sitesi üzerinden müşterilerinin siparişleri doğrultusunda çiçek satışı yaptığını, ticari faaliyetlerini dürüst ve hukuka uygun bir biçimde yerine getirdiğini, 12 Mayıs 2018 tarihinde davacı tarafından müvekkillerine bir e-posta gönderildiğini, söz konusu e postayı alan müvekkillerinin hiçbir hukuki sorumluluğu olmamasına rağmen e postada belirtilen tüm kelimeleri negatif anahtar kelimeler listesine derhal eklediğini, müvekkilinin söz konusu uyuşmazlığın giderildiği düşüncesi ile tarafına gönderilen başkaca bir uyarı ve ihtar bulunmaması sebebiyle faaliyetlerine devam ettiğini, davaya konu olayda vekil edene ait web sayfası reklamlarının geniş eşlemede google tarafından listelenmesinin davacı şirketin marka hakkını ihlal etmediğini, google tarafından sunulan geniş eşlemenin fonksiyonunun; anahtar kelimelerin alakalı varyasyonları için bu varyasyonlar anahtar kelime listelerinde yer almasa bile otomatik olarak yayınlanmakta olduğunu, bu noktada müvekkiline ait "..." adresinin google'a yazıldığında gelen reklamlardan bir tanesininde davacı şirkete ait olan web sayfasına ilişkin olduğunu, Google'ın kullanmakta olduğu algoritma dolayısıyla aynı sektörde faaliyet gösteren işletmelerin adeta birbirinin alternatifi olarak, Google tarafından müşterilerine sunmakta olduğunu, hiçbir kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacı tarafın ileri sürmüş olduğu iddiayı kabul etmemiş olmamız halinde ortaya çıkan bu durumunda davacı şirketin geniş eşleme metinlerinde de "..." ibaresini kullandığı sonucunun doğacağını, davaya konu uyuşmazlığın Google tarafından sunulan geniş eşlemeden kaynaklandığını beyanla, müvekkiline ait www...com isimli web sitesine erişimin engellenmesi yönündeki tedbir kararının öncelikle teminatsız olarak mahkeme aksi kanaatte ise takdir edilecek teminat karşılığında tedbirin kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 22/01/2020 tarihli 2018/361 E. - 2020/44 K. sayılı kararıyla; "..Bilirkişi raporunun teknik değerlendirme kısmında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere “...” ibaresinin Negatif Anahtar Kelimeler (Geniş Eşleme ve Tam Eşleme) içinde yer aldığının tespit edildiği, Negatif anahtar kelimelerin o kelimelerin bulunduğu aramalarda ilgili siteden reklam sonucunun çıkmamasını sağladığını, bu durumda "..." ibaresi verildiğinde davacının markası ile ilgili sonuçlarda davalının herhangi bir reklamı çıkmayacağının anlaşıldığını, ayrıca ... ibaresinin genelliği göz önüne alındığında bu sonuç çıksa dahi konunun tartışmaya açık olduğu da belirtilmesi gerektiğini, çünkü çiçek ve sepet ifadelerinin sözlükteki anlamlarının dahi davacı şirketin marka hakkı kapsamında kaldığını ve kimsenin bunu kullanamayacağının, kabul edilemeyecek bir iddia olduğunu, böylece davalının, davacının marka hakkına tecavüz eden eylemleri olduğunu kanıtlayacak yeterli delil elde edilemediği ve marka hukuku kapsamında marka ihlali ve haksız rekabet oluşturan herhangi bir fiili tespit bulunmadığı kanaatine ulaşıldığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunun eksik ve hüküm kurmak için yetersiz olduğunu, dava açmadan önce Beşiktaş Noterliği'nin 14/05/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağında tespit edilen kullanımlar ile çelişki yarattığını, yeni bir heyetten rapor alınması gerektiğini, bu delillerinin bilirkişilerce hiç incelenmediğini, tespitte yer alan markalar ve bu markalarla ayırt edilemeyecek derecede benzer olan ibarelerin davalının Google Adwords sisteminde varlığının dahi incelenmediğini. -Bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, ek rapor yada yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmelerine rağmen rapor alınmadan karar verildiğini, dava konusu markaların “...”, “...” ve “....com” şeklinde olup, bu markaların ayırt edilemeyecek derecede benzeri niteliğinde olan “...”, “...” ve “....com” ibareleri yönünden tespit yapılması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yalnızca “...” markasının davalının negatif listesine eklendiğinin tespit edildiğini, diğer markalara ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığını, buna rağmen, marka uzmanı bilirkişinin sanki davalı dava konusu tüm markaları negatif listesine eklemiş gibi marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin oluşmadığı kanaatine vardığını, e-tespit tutanağında davalının alan adının “...”, “...”, ....com” ve “....com” arama sonuçlarında çıktığını, müvekkilinin bu ibarelerle tam eşleme ve geniş eşleme negatif listesinde inceleme yapılması taleplerinin kabul edilmediğini, mahkemece davacı vekilinin bilirkişi incelemesi sırasında hazır bulunduğu gerekçe gösterilerek, adeta bilişim uzmanı addederek bilirkişi raporundaki eksiklikten sorumlu tuttuğunu. - “...” ibaresinin negatif eşleme listesine ne zaman eklenmiş olduğunun, önem taşıdığını, e-tespit tarihinden sonra ihlali örtbas etmek için yapılmış olmasının muhtemel olduğunu, bu durumda marka ihlalinin gerçekleşmediği anlamına gelmeyeceğini, 09.11.2019 tarihli bilirkişi raporu ile yalnızca 12.05.2018-13.07.2018 tarihleri arasında negatif eklenen kelimelerin tespit edildiğini, liste içerisinde tek yer alan “...” markasının ise hangi tarihte negatif olarak eklendiğinin tespit edilmediğini. - Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; yalnızca “Teraryum Sukulent” kampanyası üzerinde inceleme yapıldığını ve yapılan bu inceleme ile 12.05.2018-13.07.2018 tarih aralığı için elde edilen neticenin tüm kampanyalar için geçerli gibi lanse edilmesinin hukuka aykırı olduğunu. -Müvekkilinin "..." markasının ... sayı ile tanınmış marka olup ayırt edici nitelikte olduğunu, mahkemenin bu markayı genel bir ibare olarak nitelendirmesinin müvekkilinin markalarına aykırı nitelikte olduğunu, müvekkilinin markasının kendiliğinden ayırt edici hale geldiğinin mahkeme kararları ile sabit olduğunu, TDK sözlüğünde "..." şeklinde arama yapıldığında sonuç bulunmadığını, müvekkilinin markası kapsamındaki mallar ve hizmetler yönünden yapılacak değerlendirmede, müvekkilinin markasının tanımlayıcı ya da vasıf bildirici olarak kabul edilemeyeceğini, benzer şekilde açılan bir davaya karşı dava şeklinde "..." ibaresinin tanımlayıcı olduğu iddiasıyla açılan davada, İstanbul 1. FSHHM'nin 2013/209 E-2015/232 K sayılı kararında müvekkilinin markasının kullanımla ayırt edicilik kazandığının ifade edildiğini ve hükümsüzlük koşulları oluşmadığından karşı davanın reddine karar verildiğini, beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacı şirket adına "..." markasının ... sayı ile özel sicilde tanınmış marka olarak tescil edildiği, "...", "..." ibareli markaların 35.sınıfta ve başka sınıflarda tescilli olduğu, davalı adına ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın 31 ve 35.sınıfta tescilli olduğu anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince bilişim uzmanı bilirkişi ile marka vekili bilirkişiden alınan 04.11.2021 tarihli raporda; "...Davacı şirket adına “...” ibareli markaların ilgili faaliyet alanları olan 35. Sınıfta tescili olduğu, Davalı adına “...” ibareli markanın ilgili faaliyet alanları olan 35. Sınıfta tescili olduğu, Raporun Teknik Değerlendirme kısmında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere "..." ibaresi Negatif Anahtar Kelimeler (Geniş Eşleme ve Tam Eşleme) içinde yer almakta olup marka hukuku ve ticaret hukuku kapsamında marka ihlali ve haksız rekabet oluşturmadığı tespit ve kanaatine ulaşıldığı, Mahkemenin mevcut reklamların "..." markası için verildiği takdirinde bulunursa, marka hukuk ve ticaret hukuku kapsamında Asalak Reklam ve Yararlanma davranışı oluştuğu dolayısıyla marka ihlal ve haksız rekabet koşullarının bulunduğu, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, bilişim uzmanı yönünden "www...com" Alan Adı sahibi/yetkilisi (Whois) detaylı bilgilerinin dosya içerisinde sunulduğu, Resim 6'da 12 Mayıs -13 Temmuz 2018 tarih aralığı seçilmiş olup Negatif Anahtar Kelimeler sekmesine girildiği, 28.11.2018 tarihli cevap dilekçesi içerisinde Davalı taraf tarafından mail olarak gönderildiği belirtilen mail içerisinde bulunan 10 adet anahtar kelimenin Geniş Eşleme Negatif Anahtar Kelimeler listesinde olduğunun görüldüğü, Resim 4'te 12 Mayıs -13 Temmuz 2018 tarih aralığı seçilmiş olup sekmesine girildiği, Tam Eşleme Negatif Anahtar Kelimeler içerisinde "..." ibaresinin olduğunun görüldüğü, -İncelemenin Davacı ve Davalı vekilleri eşliğinde ve talepleri doğrultusunda tarih aralığı verilerek yapıldığı, gerekli raporların ekranda görüntülenmiş olup, .pdf ve .csv uzantılı olarak çıktısı kaydedilmek istendiğinde başlık kısımlarında tarih aralığı değil Tüm Zamanlar yazdığının görüldüğü, EK-4, EK-5, EK-6 'da sunulan Negatif anahtar kelime raporu-GenisEslesme, Negatif anahtar kelime raporu-sirali, Negatif anahtar kelime raporu-Tam-Esleme, raporları alınmış, tarih aralığı olmadan yani Tüm Zamanlar olarak rapor ekinde sunulduğu, -Eklerde Tüm Zamanlar olarak sunulan çıktılarda tarih olmadığı için Negatif Anahtar Kelime Raporları Tüm Zamanlar için herhangi bir değerlendirme yapılmadığının, 12 Mayıs 2018 Cumartesi -13 Temmuz 2018 Cuma tarih aralığı verilerek Arama anahtar kelimesi raporu alındığı ve dosyaya sunulduğu" beyan edilmiştir.
G E R E K Ç E: Davacı vekili, davalının müvekkilinin tanınmış markası olan "..." ibaresini, internet sitesinde anahtar kelime olarak kullanarak, müvekkilinin markasından kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet ettiğini beyanla, tecavüzün tespiti, meni ve ref"i ile manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davanın reddine, karar verilmiştir. Davacı tarafça delil olarak dosyaya Beşiktaş Noterliği'nin 14/05/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağı ve marka tescil kayıtları ile, davadan önce davalıya keşide edilen ihtarnameye dayanmıştır. Dosyaya sunulan e-tespit tutanağı içeriğinden "....com" ibaresi ile arama yapıldığı, 1.020.000 sonuç bulunduğu, "..." internet sitesinin "..." ibaresi ile çıktığı anlaşılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davalının iki adet Google Adwords reklam hesabının kontrol edildiği, Negatif Anahtar Kelimelerin Tam Eşleme Ekran Görüntüsünün (12 Mayıs-13 Temmuz 2018) tarihleri seçilerek Negatif Anahtar Kelimeler sekmesine girildiğinde, "..." ibaresinin olduğunun görüldüğü, diğer adwords hesabı ekran görüntüsünde, Negatif Anahtar Kelimelerin Geniş Eşleme Ekran Görüntüsünün (12 Mayıs-13 Temmuz 2018) tarihleri seçilerek Negatif Anahtar Kelimeler sekmesine girildiğinde, 28/11/2018 tarihli cevap dilekçesi içerisinde, davacı tarafça mail olarak gönderildiği belirtilen mail içerisinde bulunan 10 adet anahtar kelimenin olduğunun görüldüğünü tespit ederek ekran görüntülerinin rapor içerisinde sunulduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafça davacının ihtarından sonra, davadan önce davacı tarafın bildirdiği kelimelerin, negatif anahtar kelimeler sekmesine alındığına yönelik savunmasının ispatlandığı, davalının dava tarihi itibarıyla, davacının markalarını anahtar kelime olarak kullandığının, markaya tecavüz ve haksız rekabet ettiğinin ispatlanamadığı kanaatiyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Dosyaya sunulan e-tespit tutanağındaki sonuç, Google Adwords sisteminin algoritmaları ve çalışma sistemi düşünüldüğünde, tek başına davacının markasına reklam verildiği, anahtar kelime olarak kullanıldığını göstermemektedir. Zira tutanaktan yapılan aramada 1.020.000 sonuç çıktığı anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu yeterli inceleme içerdiğinden ek rapor yada yeniden rapor alınmaması da yerindedir. Ancak, davacının ... markasının tanınmış marka olduğu ve ... ibareli markalarının tescilli ve koruma altında olduğu, davalı tarafça hükümsüzlük davası açılmadığı da gözetildiğinde, mahkeme kararındaki; "Ayrıca ... ibaresinin genelliği göz önüne alındığında bu sonuç çıksa dahi konunun tartışmaya açık olduğu da belirtilmelidir. Çünkü ... ve ... ifadelerinin sözlükteki anlamlarının dahi davacı şirketin marka hakkı kapsamında kaldığı ve kimsenin bunu kullanamayacağı, kabul edilemeyecek bir iddiadır." şeklindeki gerekçe, somut uyuşmazlık ile ilgili olmadığı gibi, davalı tarafça cevap dilekçelerinde ileri sürülmemiş ve yargılama sırasında da tartışılmamıştır. Bu durumda mahkemece yargılama konusu olmayan hususlara gerekçede yer verilmesi HMK 297/1-c Maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, davacı vekilinin gerekçeye yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılarak, yukarıda aktarılan gerekçenin karardan çıkartılarak düzeltilmiş gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, tarafların kazanılmış hakları korunarak hüküm aynen tekrar edilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davacı vekilinin gerekçeye yönelik istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,2- İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 22/01/2020 tarihli 2018/361 E. - 2020/44 K. sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, düzeltilmiş gerekçe ile;3-Davanın REDDİNE, -Davalının internet sitesinin erişimin engellenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, 4-İlk derece yargılaması yönünden; -Alınması gerekli 80,70 TL karar harcının peşin yatırılan 341,55 TL'den mahsubu ile bakiye 260,85 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine, -Reddedilen tecavüzün men'i talepleri yönünden davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'sine göre tespit olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, -Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden, davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'sine göre tespit olunan 4.910,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, -Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, -Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, 5-İstinaf yargılaması yönünden; -İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, -İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 38,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 186,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgilisine iadesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 21/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.