T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1862 Esas
KARAR NO: 2020/1265
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2016
NUMARASI: 2013/41 E. - 2016/941 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 10/07/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : DAVA; Davacı vekilinin dava dilekçesinde ; müvekkilin alacağının tahsili zımmında, İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.numaralı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibi durduğunu, müvekkil ile davalı arasındaki ticari ilişkide, müvekkil davalıdan kağıt ve kağıt ürünleri aldığını, taraflar arasında cari hesap ilişkisine göre, müvekkil ödemelerini davalıya yapmakta akabinde de davalı malları müvekkile sevk ettiğini, müvekkilinin, davalıya avans ödemesi olarak değişik tarihlerde çek gönderdiğini, bu çeklerin davalının çalışanlarına teslim edildiğini, son olarak davalıdan mal sevkiyatı talep ettiğinden, davalı taraf çeklerin eline ulaşılmadığını, bu sebeple mal göndermeyeceklerini bildirdiklerini, müvekkili tarafından, davalıya gönderilen çeklerin akıbeti araştırıldığında, çeklerin davalı çalışanlarına teslim edildiği, ancak ... isimli davalı çalışanı tarafından bazı çeklerin davalı şirkete teslim edilmeden, üçüncü şahıslara verilerek tahsil edildiğinin öğrenildiğini, ... isimli çalışanları hakkında Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğunu öğrendiklerini, bu şekilde, müvekkil tarafından davalıya gönderilen teslim edilen; ...Bankası Adıyaman Şubesi, 21/05/2012 keşide tarihli, ....San.Tic. A.Ş.' ye ait 39.680,00 TL bedelli, ... Bankası Gölbaşı-Adıyaman Şubesi, 21/02/2012 keşide tarihli ...San.Tic.A.Ş. Ye ait 15.000,00 TL bedelli, ... Bankası Gölbaşı-Adıyaman Şubesi, 01/04/2012 keşide tarihli ... ait 4.500,00 TL bedelli, ... Rize Şubesi, 30/04/2012 keşide tarihli, ....San.Tic.Şti.'ne 1.728,00 TL bedelli, ... Bankası Hizan Şubesi, 12/03/2012 keşide tarihli, ...San.Tic.Şti'ne ait 1.500 TL bedelli, ... Bankası Kahta-Adıyaman Şubesi, 24/04/2012 keşide tarihli, ... ait 2.900 TL bedelli çekler olmak üzere toplam 65.308,00 bedelli çek teslim edildiğini, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisine göre, müvekkilinin davalıya 56.614,12 TL ödeme yaptığı halde karşılığında mal almadığını, davalıdan 56.614,12 TL alacaklı olduğunu beyanla İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı hakkında %40'tan az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı dava dışı ... isimli kişiye ödeme yaptığını iddia etmiş olmakla davanın bu kişiye karşı açılmasının gerektiğini, söz konusu icra takibine konu bedelin borçlu olunduğu, iş bu ödemeye ilişkin olarak dosyaya herhangi bi belgenin sunulmamış olduğunu, bir kısım çeklerin verildiğini, davanın ... A.Ş.'ye açılması gerektiğini, müvekkili davalının üretim faaliyetinin bulunmadığını, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, dava dışı ... davanın tarafı olmayan .... A.Ş.'de satış elemanı olarak çalıştığını, ödeme alma yetkisinin bulunmadığını, davaya konu borca ilişkin müvekkili şirketin ve dava dışı,...San. A.Ş.'nin ticari defterlerinde bir kayıt bulunmadığını, davacı tarafın dava dışı ... isimli kişiye yaptığı ödemeleri ispatlanmasının gerektiğini, ispat edebilecek herhangi bir bilgi, belge ve kayıt sunmamış olduğunu, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanını reddini, davacınını haksız ve kötü niyetli görülmesi halinde %20 oranında tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; İstanbul 5.ATM'nin 16.11.2016 tarihli 2013/41 E. - 2016/941 K.sayılı kararıyla; banka cevabi yazılarından,dava konusu çeklerden 21.05.2012 tarihli 39.680 TL meblağlı çekin çek hamili ... ödendiğinin, 21.02.2012 tarihli 15.000 TL meblağlı çekin en son olarak ... ciro edildiğinin, 01.04.2012 tarihli 4.500 TL bedelli çekte de ... beyaz cirosunun bulunduğunun, 30.04.2012 tarihli 1.728 TL meblağlı çekin, çek hamili dava dışı... ödendiğinin, 24.04.2012 tarihli 2.900 TL meblağlı çek bedelinin çek hamili dava dışı ... tarafından tahsil edildiğinin, 12.03.2012 tarihli ve 1.500 TL meblağlı çekin çek hamili dava dışı ... ödendiğinin anlaşıldığı, tüm çeklerin lehdar şirket tarafından ciro edildiği, çeklerin tahsilatını yapan dava dışı ... davalı şirket çalışanı olmadığı, 6098 Sayılı TBK'nun 116/1 maddesi kapsamında davalı şirketin sorumluluğunun doğabilmesi için davaya konu çeklerin davalı şirkete usule uygun bir biçimde teslim edildiğinin, davacı tarafça ispat edilmesi gerektiği ancak edilemediği gerekçesiyle; davanın reddine, davalı tarafın takipte kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU; Davacı vekilinin 30.01.2017 tarihli istinaf dilekçesinde; davalı şirket ile önce çekler, sonra mal anlayışıyla ticaret yaptıklarını, mahkemenin ... bütün müşteriler ile bu şekilde çalışmadığını, çekleri kargodan teslim alıp almadığını, çekleri göndermeyen firmaların mal alma hakkının bulunup bulunmadığını, çekleri aldıktan sonra mal göndermemesinin alışkanlık haline getirip getirmediğinin araştırılmadığını, İstanbul 18.ATM'nin 2014/404 E.sayılı dosyasının emsal nitelikte olduğunu, hukuki ihtilafın ve davalısının birebir aynı olduğunu, davalı aleyhine hüküm kurulduğunu, davalı şirketin tahsilata yetkili çalışanı ... vasıtasıyla birçok şirketi mağdur ettiğini, ... mübrez 09.02.2012 tarihli, ikrar mektubunun bulunduğunu, mahkemenin hukukçu bilirkişiden görüş alıp, bilirkişilerin hukuka aykırı yorumuna göre karar verdiğini, ... davalı şirket çalışanı olduğunu, email yazışmalarında kendisini satış ve sipariş takip sorumlusu olarak tanıttığını, bu kişiye sipariş bildirip çek ulaştırmadıkları takdirde mal alamadıklarını, mahkemenin ikrar mektubu ve ihtarnameyi dikkate almadığını, davalının davanın ... açılması gerektiği savunmasının kötüniyetli olduğunu, taraflar arasında ödemelerin müşteri çekleri vasıtasıyla yapılabileceği ve çeklerin kargo yoluyla gönderilebileceğine ilişkin anlaşma olmuşsa müşteri çeklerinin her seferinde davalı şirkete bizzat götürmesinin kendisinden beklenemeyeceğini, gerekçeli kararda adı geçen ... ve diğerlerinin hepsinin Bilecik nüfusuna kayıtlı olduğunu, birlikte hareket ettiklerinin, Bilecik Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/306 E.sayılı dosyası ile ortaya çıktığını, ikrar mektubunda ... taksici ... ile tesadüfen tanıştığını, çekleri ... aldırdıp ismini bilmediği kişilere tahsil ettirdiğini, çekleri kırdırdığını, evlenebilmek için yaptığını ikrar ettiğini, ... müşterilerin önüne yiten ve yetkili temsilcimdir diyenin davalı olduğunu, beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER; İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasının incelemesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 51.472,45 TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı davalının yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür. İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 29.03.2013 tarihli bilirkişi raporunda; davalı kayıtların ilişkin inceleme neticesinde davacının davalıya davalı kayıtlarında 14.693,88 TL borçlu olduğu, davacının 21.05.2012 tarihli 39.680 TL bedelli müşteri çekinin davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, diğer çeklerin kayıtlı olmadığı, davalının defterleri kapsamında davacının alacağı mevcut olmadığı beyan edilmiştir. İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 23.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda; davacı kayıtlarına ilişkin inceleme neticesinde, 65.308 TL tutarındaki 6 adet çekin davalı şirket kayıtlarına geçirilmemesi nedeniyle, davalı şirketin, davacı şirketten 01.12.2012 tarihinde 14.693,88 TL alacaklı gözüktüğü, oysa ki çek bedellerinin mahsubu neticesinde davacı şirketin davalıdan 50.614,12 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı beyan edilmiştir. Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesi 2013/306 E. - 2014/154 K. Sayılı dosyası celbedilmiş incelenmesinde; müştekisinin .... A,Ş, ...A.Ş, .... San. A.Ş, sanıklarının ... olduğu, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan kamu davasının açıldığı, aralarında, davamıza konu çeklerin de olduğu birçok müşteri çekinin, müşteki şirketlere müşterileri tarafından gönderildiği, bu çeklerin müşteki şirketlere teslim edilmeksizin sanıklar tarafından ele geçirilerek tahsil edildiği iddiasına dayandığı, dava sonucunda sanıklardan ... hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, diğer sanıklar .... hakkında delil yetersizliğinden beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E : İtirazın iptali talepli davada, davacı vekili, davalı tarafa avans ödemeleri yapmalarına rağmen mal gönderilmediğini, davalı taraf çekle yapılan ödemelerin kendisine ulaşmadığını ileri sürdüğünü ancak yaptıkları araştırmada davalı çalışanı... bazı çekleri davalı şirkete teslim etmeden üçüncü şahıslara vererek tahsil edildiğini öğrendiklerini beyanla cari hesaba dayalı takibe itirazın iptalini talep etmiştir.Davalı vekili ise; davacının davanın tarafı olmayan ve ödeme alma yetkisi bulunmayan ... yapılan ödemelerin kanıtlanması gerektiğini, dava dışı ... sorumlu olduğunu beyanla husumet itirazında bulunduğu, ilk derece mahkemesince; davacı tarafça müşteri çekleriyle yapılan ödemelerin, davalı çalışanı olmayan üçüncü kişilerce bankaya ibraz edilerek tahsil edildiği, çeklerin TTK 116/1 maddesi kapsamında usulüne uygun teslim edilmediği gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece bankalara yazılan müzekkerelerden; davaya konu 21.05.2012 tarihli 39.680 TL meblağlı çekin çek hamili ... ödendiği, 21.02.2012 tarihli 15.000 TL meblağlı çek en son olarak ... ciro edildiği, 01.04.2012 tarihli 4.500 TL bedelli çekte de ... beyaz cirosunun bulunduğu , 30.04.2012 tarihli 1.728 TL meblağlı çekin, hamil ... ödendiği, 24.04.2012 tarihli 2.900 TL meblağlı çek bedelinin hamil ... tarafından tahsil edildiği, 12.03.2012 tarihli ve 1.500 TL meblağlı çekin çek hamili dava dışı ...'a ödendiği anlaşılmıştır. Bozoyük Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/306 Esas-2014/154 Karar sayılı dosyasından, ... ifadesinde; "taksici olduğunu, ... birtakım çekler vererek bankaya bozdurmasını istediğini, bir kaç defa gidip ...'tan aldığı çekleri bozdurarak kendisine verdiğini" beyan ettiği, mahkemede ifade veren ... ; " ... satış ve siparişten sorumlu olarak çalıştığını, tahsilat görevinin de bulunduğunu" beyan ettikleri, davalı şirketin şikayet dilekçesinde; " ... müşteri satış ve sipariş şef yardımcısı" olarak çalıştığını, .... Ltd. Şti. isimli müşteriden 2011 yılında çek yoluyla 15.000 TL tahsilat, 2012 yılında çek yoluyla 50.308,00 TL tahsilat olmak üzere 65.308,00 TL tahsilat yaparak ..... A.Ş.'nin muhasebe servisine intikal ettirmediğini beyan ettiği, mahkemenin gerekçeli kararında, sanık ... bu eyleminin sabit olduğuna ve cezalandırılmasına karar verdiği, aynı davada iddianamede ismi geçen ...San.Tic.Ltd.Şti.nin açtığı benzer davada, İstanbul 18. ATM'nin 08/03/2016 tarihli 2014/404 Esas-2016/175 Karar sayılı kararıyla borçlu tarafından davalı şirkete karşı açılan menfi tespit davasının kabul edildiği ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 16/02/2017 tarihli 2016/12206 Esas- 2017/1182 Karar sayılı kararıyla onandığı görülmüştür.İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda eksiklik görülmekle, taraf defterlerindeki kayıtlar arasındaki fark yönünden Dairemizce ek rapor alınmasına karar verilmiş, 20/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda; 2011 yılı sonunda davacı ticari defterlerine göre, davalının davacıya 2.887,44 TL borçlu, davalı defterlerinde ise davacının davalıya 12.112,56 TL borçlu olduğunun kayıtlı olduğu, bu farkın davacı kayıtlarındaki 26.08/2011 tarihli 15.000,00 TL bedelli çekin davalı kayıtlarında olmamasından kaynaklandığı, yine 2012 yılındaki taraf defterlerindeki 50.308,00 TL farkın 2012 yılındaki 5 adet çekin davalı defterlerinde ödeme olarak kayıtlı olmamasından kaynaklandığı beyan edilmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna itirazında, bilirkişinin ... müvekkilinin çalışanı olup olmadığının araştırılmadığını ileri sürmüşse de, davalı şirket tarafından savcılık şikayet dilekçesinde " ... müşteri satış ve sipariş şef yardımcısı" olarak çalıştığına dair beyan ve kabulü göz önüne alınarak itirazın yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Tüm dosya kapsamından dava dışı ... davalı şirket çalışanı olduğu, şirketin yetkilisi olmamasına rağmen taraflar arasındaki ticari ilişkide para ve çek teslim aldığı, davalı şirketin de bu duruma itirazının olmadığı, ticari ilişkinin bu şekilde yürütüldüğü, ancak bir miktar nakit ve çek tahsilatının davalı şirket kayıtlarına intikal ettirilmediği, 818 Sayılı BK 55 ve 6098 Sayılı TBK 66. Madde gereğince, adam çalıştıran davalının, çalışanının işin yapılması sırasında başkalarına vermiş olduğu zararı gidermekle yükümlü olduğu, TBK 66. madde de düzenlenen sorumluluğun, kusursuz sorumluluk hallerinden olması nedeniyle, davalı tarafın yeterli özeni gösterdiğini ispatlamakla yükümlü olduğu ancak davalı tarafça bu hususun iddia ve ispat edilemediği, davacının davalıdan ödediği ancak karşılığında mal almadığı, takibe konu 50.614,12 TL miktarınca alacaklı olduğu kanaatiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davalı takipten önce temerrüde düşürülmediğinden, davalının asıl alacağa yönelik itirazının iptaline, takibin 50.614,12 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %16,5 oranını geçmemek üzere, değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takibin devamına, takip tarihine kadar işlemiş faize yönelik talebin ve alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın inkar tazminatı talebinin reddine, karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM;Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-3 maddesi gereğince, KABULÜNE ,2-İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/11/2016 tarihli 2013/41 Esas-2016/941 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Davacı tarafın davasının KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,-Borçlu davalının İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına itirazının kısmen iptali ile, takibin 50.614,12 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %16,5 oranını geçmemek üzere, değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takibin devamına,-Takip tarihine kadar işlemiş faize yönelik itirazın iptali talebinin ve alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın inkar tazminatı talebinin reddine,4-İlk derece yargılaması yönünden;-Alınması gereken 3,457,45 TL maktu harçtan, 607, 10 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.850,35 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına, -Davacı taraf tarafından yatırılan 24,30 TL başvuru, 607,10 TL peşin, 3,75 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 635,15 TL harcın ve davacı tarafça yapılan 1.387,50 TL giderden kabul ve red oranına göre 1.364,36 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,-Davalı tarafça yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan davanın kabul edilen kısmı üzerinden 7.379,84 TL vekalet ücretinin davalı taraftan tahsili, davacı tarafa ödenmesine,-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan red edilen kısım üzerinden 858,33 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, 5-İstinaf yargılaması yönünden;-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 59,10 TL tehir-i icra karar harcı, 400,00 bilirkişi ücreti, 96,20 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 641,00 TL'nin, davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,6-Gerek ilk derece yargılaması olsun gerekse istinaf yargılama giderlerinden artan avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 10/07/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.