T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3554 Esas
KARAR NO: 2018/2382
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/11/2016
NUMARASI: 2016/899 2016/817
DAVANIN KONUSU: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))
KARAR TARİHİ: 09/11/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, davalının dava dışı ... Ltd. Şti'nden alacağına karşılık müvekkilinin eşinden ipotek aldığını, ipotek konulan taşınmazda müvekkilinin eşinin hissesinin 1/4 oranında olup taşınmaz üzerinde 4 katlı bir bina olduğu ve bu hisse karşılığında müvekkilinin bir dairesi bulunduğunu ve bu dairenin de müvekkilinin eşinin tek malvarlığı olduğunu, davalı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takip yapılması neticesinde müvekkilinin ipotekten haberdar olduğunu, ipoteğin geçersiz olduğunu, zira ipoteğin geçerli olabilmesi için el yazısıyla yazılması gerektiğini, ayrıca eşlerden birinin rızasının gerektiğini, müvekkilinin rızası olmadığı için ipoteğin geçersiz olduğunu, bu nedenle kefaletin ve ipotek işleminin geçersiz olması nedeniyle iptalinin gerektiğini belirterek geçersiz olan kefalet ve ipotek akitlerinin iptaline, ipoteğin kaldırılmasına ve tedbiren takibin ve satışın durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, davacının eşi tarafından müvekkili ile akdedilmiş bir kefalet ya da kişisel güvence bulunmadığını, ipotek tesisinde eş rızasının aranmadığını, davacının eşinin kardeşine vekalet vermiş, işlemin de kardeşi tarafından yapıldığını, tapudaki kayıttan müvekkili yetkilisinin taşınmaz sahibinin evli olup olmadığını anlayamayacağını, müvekkilinin iyi niyetli olduğunu ve tapuya güven ilkesinden yararlanması gerektiğini, borçlu şirketin aile şirketi olup davacının eşinin söz konusu ipoteği bu şirketin borcu için ticari ilişki kapsamında verdiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın menfi tespit davası olduğu, davacının talebinin kefaletin geçersizliğine yönelik bulunduğu, ipoteğe konu taşınmazın aile konutu niteliğinde bulunduğuna yönelik iddiasının olmadığı, bu nedenle aile mahkemesine görevsizlik kararı verilmediği, davacının icra dosyasında borçlu sıfatının olmadığı gibi icra dosyasının dayanağı olan kefalet ve ipotek sözleşmelerinde de taraf sıfatının bulunmadığı, davacının, dava açmakta aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.
Davacı vekili istinaf sebebi olarak; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ederek konutun aile konutu olduğunu, ancak gerek ipotekte gerekse kefalet aktinde ipotek borçlusu olan dava dışı ...'ün eşi olan müvekkilinin muvafakatının alınmadığını, bu nedenle kefalet akdi ile buna bağlı düzenlenen ipotek akdinin geçersiz olduğunu, mahkemenin davayı menfi tespit davası olarak nitelemesinin hatalı olduğunu, davanın ipoteğin kaldırılması davası olduğunu ve inşai nitelikte bir dava olduğunu, mahkemenin davayı hatalı nitelemesi neticesi müvekkilinin hak kaybına uğradığını, ipotek takip sırasında evin satıldığını ve müvekkilinin çocuklarıyla birlikte evsiz kaldığını , bu nedenle ipotek akdine karşı yasal zorunluluk olan muvafakatin alınmadığından bahisle akdin geçersizliğini ileri sürmekte davacının hukuki yararı bulunduğunu, müvekkilinin davada taraf ehliyetinin olduğunun açık olduğunu, ipotek tesis edildiğinde taşınmazda aile konutu şerhi olmasa ve mahkemeden aile konutu şerhi konulması talep edilmese dahi eşinin rızası alınmamışsa yapılan akdin geçersiz olduğunu, bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları bulunduğunu, davacı eşin rızası alınmadığından ipoteğin ve yapılan işlemin geçerli olmadığını, TBK'nın 603.maddesi gereğince bir kişinin 3.şahıs nedeniyle verdiği ipoteklerde kefalet hükümlerinin uygulanarak eşin rızasının aranmasının zorunlu olduğunu ve rızanın en geç sözleşmenin kurulması anında verilmesi gerektiğini, bu kuralın iki istisnası bulunduğunu, birinci istisnanın ayrılık kararı, ikinci istisnanın ise eşlerden birinin yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğması gerektiğini, somut olayda bu istisnai durumların da bulunmadığını, sonuç olarak kefalet akdinin geçersiz olduğunu bildirmiştir.
GEREKÇE:
Dava, kefalet ve ipotek akitlerinin iptaline ve ipoteğin kaldırılmasına yöneliktir. Dava, nisbi harca tabi davalardan olup davanın açılması sırasında yatırılması gereken harçlar yatırılmayarak maktu harçla açıldığı görülmüştür. Öte yandan davacı ipotek konusu taşınmazın dava dışı eşinin adına kayıtlı olduğunu ve eşi tarafından aynı zamanda kefil olunduğunu da ileri sürdüğünden, dava dışı eşin davacı yanında davaya dahil edilmesi gerekir.
Mahkemece, açıklanan bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,
2-İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 23/11/2016 tarih, 2016/899 esas, 2016/817 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Gerekçede belirtildiği üzere işlem yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE,
4-Bu aşamada davacı vekilinin sair istinaf taleplerinin incelenmesine yer olmadığına,
5-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine,
6-İstinaf aşamasında davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 24,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 109,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.09/11/2018