T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/2493 Esas
KARAR NO: 2019/2289 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/01/2017
NUMARASI: 2015/183 E. - 2017/14 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 30/10/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin ... tescil nolu topluluk markası ile 05/03/2002 tarihinden beri tüm Avrupa Birliği üye ülkeleri nezdinde ... markasının, ayrıca ... markasının sahibi olduğunu, davalı şirket adına... sayılı ... marka başvurusunun davacının ... ve ... markalarının ve bu markaların kapsamında bulunan malların benzerliği nedeniyle TPE tarafından reddedildiğini ve bu karara itirazda YİDK'nın bahsedilen markalar arasında görsel, işitsel ve bütünsel anlamda benzerlik bulunduğunu, aynı tür/benzer malları kapsadığını ve markalar arasında karıştırma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle ret kararına itirazın reddedildiğini, davacının ... ve ... markalı ürünlerinin özellikle dişçilik alanında ağızda bölgesel uyuşukluk sağlamak amacıyla dünya çapında ve ülkemizde kullandığı ve etken maddeleri "artikain hidroklorür" isimli lokal anestezi maddesi ile "adrenalin hidroklorür" isimli vazokonstrüktör içerdiğini, davacı vekilinin davalının ... marka başvurusundan resmi marka bülteninde yayınlanması ile haberdar olduğunu, TPE nezdinde itiraz dosyaladığı ve ... tarihinde davalıya ... ve ... tescilli markaları aleyhine iltibas, marka tecavüzü ve haksız rekabet yarattığına ilişkin ihtar edildiğini, davacıya ait ... markalarının 05. sınıfta yer alan farmasötik müztahzarlar üzerinde tescilli olduğunu, davalının ... ibareli ürünlerinin yine 05. sınıfta yer alan malları kapsadığını ve bu itibara söz konusu iki markanın ortalama tüketici nezdinde karıştırma ihtimali yaratacağını, davalının ... markası ile iltibas yaratılarak davacının Sağlık Bakanlığından ruhsat alamamasına neden olduğunu, davacının ekonomik menfaatlerinin zarar gördüğünü, bu nedenlerle maddi ve manevi tazminata ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla, davalının müvekkil aleyhine yarattığı marka tecavüzü ve haksız rekabet durumunun tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, müvekkilinin markalarına iltibas yaratan davalının "..." ibaresini ihtiva eden ürünlerin üretiminin, bu şekilde üretilmiş ürünlerin satış ve dağıtımının, ithal ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında ve internet üzerinden satışa sunulmalarının önlenmesine, her türlü yayın, hizmet, mal ve ürün, ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş vs.her türlü tanıtım malzemesi, basılı kağıt, fatura ve sair her türlü ticari evrak ile alan adları da dahil olmak üzere internet üzerinde, yurt içi ve yurt dışı kullanımının önlenmesine, bastırılmış olan materyal ve benzeri vasıtaların hüküm kesinleştiğinde imhasına, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde ; müvekkili şirketin "..." markasının İngiliz alfabesinde kullanılmayan (İ) harfine yer verdiği ve bu bakımdan ... markasından şekil ve fikir olarak önemli ve ayırt edici özellik taşıdığını, ... markası kullanılan ürünlerin %5 Enjeksiyonluk çözelti içeren Flakon; 1 ml solüsyonda etkin madde olarak 5 mg bupivakain hidroklorür içerdiği ve vücudun belli bir bölgesinde lokal anestezi için kullanıldığını, ambalaj olarak farklı geometrilerde sunulduğu, her iki ürünün hedef kitlesinin profesyonel hekim ve sağlık personelinden oluştuğunu, alanının uzmanı profesyonellerin davalı ürünü konusunda işitsel ve görsel yanılgıya düşeceklerini, markaları karıştıracaklarını ileri sürmenin bu meslek sahipleri açısından kabul edilemeyeceğini, davalı şirketin Sağlık Bakanlığı ruhsatı olmadığını, davalının ... markası kullanılarak satışını yaptığı ürüne yönelik davacı ürünü ile aynı alanda Türkiye içinde pazarlama hakkı ve ruhsatı bulunmadığı ve bu nedenle rakip olmadıkları, haksız rekabet ileri sürülmesinin mümkün olmadığı haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 26/01/2017 tarihli 2015/183 Esas - 2017/14 Karar sayılı kararıyla; "davacılar tarafından davalı ... SANAYİ aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile, davalının Bustesin ibareli ürünlerinin davacının ... ve ... ibareli tescilli marka hakkına tecavüzünün tespitine, haksız rekabete yönelik taleplerin reddine, davalının ... ibareli ürünlerinin üretiminin, satışı ve dağıtımının ithal ve ihracının ve internet üzerinden satışa sunulmasının önlenmesine, ... ibaresi taşıyan her türlü yayın, hizmet mal, ambalaj reklam ve tanıtım malzemesi basılı evrak ticari evrak ve alan adlarında söz konusu ibarenin kullanımının önlenmesine, söz konusu ibareli ürün tanıtım malzemesi ticari evrak ve bastırılan materyallerin toplanarak imhasına, masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüüm özetinin yurtçapında yayın yapan trajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez ilanına " karar verilmiştir.Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; davalı şirket adına ... sayılı ... marka başvurusunun davacının ... ve ... markalarının ve bu markaların kapsamında bulunan malların benzerliği nedeniyle TPE tarafından reddedildiğini ve bu karara itirazda YİDK'nın bahsedilen markalar arasında görsel, işitsel ve bütünsel anlamda benzerlik bulunduğunu, aynı tür/benzer malları kapsadığını ve markalar arasında karıştırma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle ret kararına itirazın reddedildiğini, 26/05/2014 tarihinde Beyoğlu .... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkili aleyhine marka tecavüzü ve haksız rekabet yaratan marka başvurusunu geri çekmesinin ihtar edildiğini, müvekkilinin Ubistesin ibareli ürünü için 23/10/2013 tarihinde yapmış olduğu ruhsat başvurusunun Sağlık Bakanlığının 22/01/2014 tarihli yazısı ile ... isminin uygun bulunmadığını belirterek reddedildiğini, gerekçe olarak davalının ... ismi ile ruhsat almasının gösterildiğini, müvekkilinin ilacını ülkemizde kullanamadığını ve ruhsat alamadığını, mahkemenin bilirkişi raporundaki "aynı eylemden dolayı kümülatif uygulama yapılamayacaktır" beyanını esas alarak haksız rekabet talepleri bakımından davanın reddine karar vermişse de; tescilli bir markanın ihlal edilmesi durumunda hem marka tecavüzü hem de haksız rekabet hükümlerinin aynı anda uygulanacağını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 25/11/1999 tarihli 1999/7894 Esas-1999/9570 Karar sayılı kararında çok açık şekilde "haksız rekabet hükümleri fikri mülkiyet hukuku yanında kümülatif olarak tatbik edilir.'kümülatif uygulama görüşünün anlamı şudur; haksız rekabet hükümleri,fikri mülkiyet hukuku, mesela patent veya marka hukuku yanında ikinci derecede uygulanabilir.Zira fikir ve sanat eserleri hukukunun, marka hukukunun, endüstriyel tasarım ve patent hukukunun konusu, sırasıyla eser, marka tasarım ve patent üzerindeki haklar ve bunlarla, sahiplerinin korunması iken, haksız rekabet hukukunun konusu dürüstlük ilkesine aykırı ticaret yönetim ve uygulamalarına karşı emek ilkeleri uyarınca, işletmesel çabayı, birikimi ve yatırımı kapsayan emeğin korunmasıdır. Prof. Dr. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku 1999 Baskı sh. 29,33.34" gerekçesi ile açıklandığını, benzer doğrultuda kesinleşmiş birçok mahkeme kararı bulunduğunu, marka tecavüzünün varlığı halinde, haksız rekabetin de varlığının kabulü gerektiğini, haksız kullanımlar yönünden hiçbir teknik zorunluluğun bulunmadığını, davalının marka başvurusu reddedilmesine rağmen haksız rekabet teşkil eden fiillerine devam ettiğini,beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin ürününün Türkçe harf ve karakter ve harfler içerdiği, karton kutudan ambalajları üzerine ... adı yazılarak dağıtıldığı, telaffuzu, yazım farkı ile Türkçe alfabeye ait olup İngiliz alfabesinde kullanılmayan (İ) harfine yer verilmesi suretiyle, davacılarının markasından şekil ve fikir olarak önemli ve ayırt edici özellik taşıdığı, davacının ürününün ... adıyla tescilli olup, tamamı İngiliz alfabesinin harflerinden oluştuğu, yuvarlak özgün biçimli kutularda, her kutuda 1.7 mL 50 Karpül içerecek şekilde yurtdışında piyasaya arz edildiği, ülkemizde üretim ve dağıtımının mevcut olmadığı, davalı müvekkilinin üretip piyasaya arz ettiği ... %5 Enjeksiyonluk Çözelti İçeren Flakon; 1 mL solüsyonda etkin madde olarak 5 mg bupivakain hidroklorür içerdiği, vücudun belli bir bölgesinde lokal anestezi için kullanıldığı, ... %0,5 Spinal Heavy, Enjeksiyonluk Çözelti İçeren Ampul; Her kutuda 5 ampul, her bir ampul 1 mL solüsyonda etkin madde olarak 5 mg bupivakain hidroklorür içerdiği ve sadece omurilik içinde uygulandığı, davacının tescilli ürünleri Ubistesin, Solution for injection, local anasesthetic for dentisty 4% Articain, Ubistesin Forte 4% Articate içerdikleri ve sadece diş hekimleri tarafından, karpül şırıngası ile diş etine enjekte edilerek kullanılabildiği , ürünlerin tamamen farklı olup iltibas ihtimali bulunmadığı, bu ilaçların reçete ile halka , hastaya satılan ve teslim edilen ilaçlardan olmayıp, doğrudan hastanelere ve hekimlere arz edilen nitelik taşıdığı her iki ürünün, herhangi bir özene ya da dikkate gerek duyulmayacak kadar farklı olduğu, karıştırılma ihtimali bulunmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını davanın reddini talep etmiştir.Davacı ... şirketi adına ... başvuru tarihinden itibaren 05. sınıfta "İlaçlar,tedavi ve sağlık amaçlı kimyasal müstahzarlar, farmasötik ecza, özellikle dişçilikte kullanılmaya mahsus lokal anestezi maddeleri" emtialarında tescilli ... başvuru numaralı ... markası ile 12/02/2014 başvuru tarihinden itibaren 05. sınıfta " farmasötik müstahzarlar özellikle anestetik" emtialarında tescilli 2014/11738 başvuru numaralı ... markasının ve ... sayılı marka tescili ve 05. sınıfta "Medicines, chemical products for health care and hygienic purposes; pharmaceutical drugs" emtialarında ... markasının tescilli olduğu anlaşılmıştır. TPMK'dan gelen kayıtlardan; davalı adına 25/06/2013 başvuru tarihli 2013/57343 başvuru numaralı ... markasının 01/07/2014 tarihinde davacı adına tescilli 2005/43049 ve 2005/28120 numaralı markalar gerekçe gösterilerek reddine karar verildiği görülmüştür.İlk derece mahkemesince alınan 30/09/2016 tarihli heyet raporunda; davacı markasının 9, davalı markası 8 harften oluştuğu ve tek kelime yapısında uzunluk olarak birbirine yakın olduğu, dizilimde ... kısmının birebir benzer olduğu B ve U harflerinin yer değiştirmiş olduğu görülmektedir. Davacıda B harfinin yanında I harfi yer almakta ve böylece iki I harfi içerdiği, ayrıca davalı markasında I harfi yerine İ kullanıldığı, benzerlik değerlendirmesi açısından davacı markası ve davalı markası yan yana izlendiğinde sadece ilk iki harf yer değiştirmiş gibi bir algı oluştuğu, davacı markasındaki birinci I harfi ince bir yapıda olduğundan gözden kaçabileceği ve görsel olarak karşılaştırılması yapılan iki markanın birbirine son derece yakın bir görüntü çizdikleri, bu nedenle davalı markası görsel olarak davacı markasına büyük ölçüde benzediği, işitsel benzerlik açısından, davacı markası U harfiyle başlamakta ve davalı markası B harfiyle başladığı, söyleniş açısından vurgunun davacı markasında B harfine, davalı markasında ise S harfine yönelik olduğu, ilk vurgunun farklılığı, marka okunduğunda oluşan sesin toplam okuma süresi içerisinde %10 civarında bir kısma tekabül ettiği, yine de markanın "stesin" kısmında ses tamamen aynı akustiğe sahip olduğu, her iki markanın işitsel açıdan büyük ölçüde benzer olduğu, karıştırma ihtimali açısından yapılacak değerlendirmede ilaçların hitap ettiği kesimin dikkat ve özeni olay bazında özellikle ürünün neyin tedavisi için kullanılacağı dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, ancak genel olarak doktor tarafından reçetelendirilip eczacı tarafından kontrol edilerek hastalara verilen ilaçlar açısından dikkat seviyesinin yüksek olduğunu, potansiyel müşterilerin dikkat ve özeni iştigal konusu mallara göre farklılık arz edeceği, iştigal konusu malların mahiyeti sebebiyle potansiyel müşterilerin yüksek dikkat ve özen sarf edecekleri kabul edilse dahi, bu markaların aynı veya bağlantılı kaynaktan geldiği yönünde bir yanılgıya düşmeyecekleri anlamına gelmeyeceği, ... markalı ürünlerin vücudun belli bir bölgesinde lokal anestezi için kullanıldığı, ... marka tescili ise 05. sınıfta eşya listesinde yer alan tanımların kapsamında kaldığı, bu bağlamda davalı kullanımının da davacı markalarının tescilli olduğu ürünlerin "Farmasötik müstahzarlar, özellikle, anestetik." ve "İlaçlar, tedavi ve sağlık amaçlı kimyasal müstahzarlar, farmasötik ecza, özellikle dişçilikte kullanılmaya mahsus lokal anestezi maddeleri" oldukları ve davalı kullanımının anestezik bir ilaç üzerinde olduğu nazara alındığında, davacı markaları ile davalı markasının sınıfsal açıdan ayniyet arz ettiği beyan edilmiştir.
G E R E K Ç E :Davacı TPMK nezdinde tescilli ... markalarından kaynaklanan haklarına dayanarak davalının, "... %0.5 Spinal Heavy" ibareli lokal anestezi için kullanılan ürünün marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, önlenmesi ve ref'i talepli dava açtığı, ilk derece mahkemesinin marka hakkına tecavüzün tespiti, meni ve refi taleplerinin kabulüne, haksız rekabete ilişkin davanın reddine karar verdiği, davacılar vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür.Davacılar vekilinin, davanın reddedilen haksız rekabete ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunda bulunduğu, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde davalı ürünü üzerindeki ... ibaresi ile davacı adına tescilli ... markalarının görsel, işitsel olarak benzer olduğu, aynı sınıfta kullanıldığı, " davalının ürün ambalajında marka yanında %0,5 Spinal Heavy şeklinde tanımlayıcı bir ikincil işaret yer alıyor olsa da markaların birbirine olan benzerliği, bilhassa iki markanın da ... ifadesiyle bitiyor olması ve ... markasını kullanan ürünlerin uzun zamandır pazarda yer alması ve sahip olduğu bilinirlik nedeniyle, ... markalı ürünlerin bağlantılı kaynaktan geldiğine dair kuvvetli bir izlenim oluşturduğunu, davalı kullanımın bu şekilde gerçekleşmesinin haklılığını gösteren objektif bir verinin de bulunmaması karşısında, somut olay bağlamında oluşabilecek olan bağlantı ihtimali algısı ve davalının bundan yarar sağlama potansiyeli, marka hukuku anlamında geniş anlamda karıştırılma ihtimalinin, takiben iltibasın ve hukuka aykırı kullanımın varlığına işaret ettiğini " açıkladığı, markaya tecavüzün tespitine karar verdiği, dosya kapsamında davalının ürün ambalajı üzerinde kullandığı, ... marka başvurusunun davacı marka tescilleri nedeniyle reddedildiğine ilişkin TPMK kayıtlarının bulunduğu bu durumda davalının fiilinin TTK 55/4 maddesi kapsamında dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan haksız rekabet teşkil eden eylemler kapsamında bulunduğu kanaatiyle, ilk derece mahkemesinin "aynı eylemden ötürü kümülatif uygulama yapılamayacağı" gerekçesiyle haksız rekabete ilişkin davanın reddine karar vermesi yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilinin istinaf başvurusunda ileri sürdüğü tarafların ürün içeriklerine yönelik farklılıkların marka tecavüzünde dikkate alınamayacağı, davalı ürününün davacının tescilli ... markalarının tescilli olduğu 05 inci sınıfta "anestetik" ürün emtiasında kullanıldığı, birebir aynı emtiada kullanılması, markaların görsel, işitsel benzerliği dikkate alındığında, markaların hitap ettiği tüketici kitlesi dikkat düzeyi yüksek doktorlar ve eczacılar olsa da işletmesel bir bağlantı bulunduğu algısının doğmasına ve karıştırma ihtimaline neden olacağı, TPMK tarafından reddedilen marka başvurusu ve Sağlık Bakanlığı tarafından davacı tarafın ilaç ruhsat başvurusunun davalı ilacının ismi ile benzerlik bulunduğundan reddinin de benzerlik yönünden delil oluşturduğu ilk derece mahkemesinin markaya tecavüzün tespiti, meni ve sonuçlarının ortadan kaldırılması kararının yerinde olduğu kanaatiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan gerekçelerle 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulü nedeniyle, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince REDDİNE,2-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KABULÜNE, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 26/01/2017 tarihli 2015/183 Esas-2017/14 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Davacılar tarafından davalı ... SANAYİ aleyhine açılan DAVANIN KABULÜNE,-Davalının ...ibareli ürünlerinin davacının ... forte ibareli tescilli marka hakkına tecavüzünün ve haksız rekabetin tespitine, -Davalının ... ibareli ürünlerinin üretiminin, satışı ve dağıtımının ithal ve ihracının ve internet üzerinden satışa sunulmasının önlenmesine, -... ibaresi taşıyan her türlü yayın, hizmet mal, ambalaj reklam ve tanıtım malzemesi basılı evrak ticari evrak ve alan adlarında söz konusu ibarenin kullanımının önlenmesine, söz konusu ibareli ürün tanıtım malzemesi ticari evrak ve bastırılan materyallerin toplanarak imhasına,-Masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüküm özetinin yurtçapında yayın yapan trajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez ilanına 4-İlk derece yargılaması yönünden;a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca markaya tecavüz ve haksız rekabet davaları yönünden hesap olunan 44,40 TLx 2= 88,80 TL karar harcından peşin yatırılan 27,70 TL'nin mahsubu ile kalan 61,10 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsiline, b-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacılar vekili yararına tecavüz talebine ilişkin 3.931,00 TL maktu ve haksız rekabet talebine ilişkin 3.931,00TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine, c-Davacılar tarafından yapılan: 1.500 TL bilirkişi ücreti, 262,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.762,50 TL ve 55,40 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 1.817,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, d-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,5-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davalı yanca, alınması gereken, (44,40 X 2) 88,80 TL harçtan, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 57,40 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,b-Davacılar yanın istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacılara tarafa iadesine,c-Davacılar avansından kullanıldığı anlaşılan; 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 62,50 TL (Tebligat ve posta gideri) olmak üzere toplam 148,20 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, d-Davalı tarafından yapılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının üzerinde bırakılmasına, e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 30/10/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.