T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/972 Esas
KARAR NO: 2021/1932 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/07/2019
NUMARASI: 2015/1095 E., 2019/753 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; davalının dava dışı ... Ltd. Şti.ile davalının üretimini yaptığı unlu mamüllerin satımı konusunda isim hakkı sözleşmesi imzaladığını, sözleşmenin teminatı olarak müvekkilinen ait taşınmaz üzerinde davalı lehine 100.000 TL bedelli ipotek tesis edildiği, isim hakkı sözleşmesinin sona erdiğini, ... Ltd. Şti.'nin davalıya herhangi bir borcu bulunmamasına rağmen ipoteğin icraya konulduğunu, takibin iptali davası açtıklarını, ancak reddedildiğini, taşınmazın satıldığını, açtıkları ihalenin feshi davasının reddedildiğini, müvekkilinin ipotek nedeniyle herhangi bir borcu bulunmadığını belirterek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve % 40 oranında kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacının iddialarının doğru olmadığını, ipoteğin ana para ipoteği olduğunu, kayıtsız şartsız borç ikrarını içerdiğini, ipoteğin franchise sözleşmesi kapsamında mal alımlarına karşılık imzalandığını, 17/09/2008 tarihinden itibaren borç tutarının Tüfe + % 3 faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğini, ispat yükünün davacı tarafta olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemesince toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre; "taraflar arasında isim hakkı sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye göre ... Ltd Şti ile ... arasında yapıldığı, davacı her ne kadar sözleşmenin ... Ltd Şti ile yapıldığını iddia etmiş ise de ibraz edilen sözleşmede davalının imzasının bulunmadığı göz önüne alınarak taraflar arasındaki isim hakkı sözleşmesinin davacı ile davalı arasında düzenlendiği, bu sözleşme gereğince ipotek tesis edildiği, ipoteğin de bu sözleşmeye dayalı teminat ipoteği olduğu, davacı davalıya borcu bulunmadığından dolayı menfi tespit davası açmış olup taraflar arasındaki ticari ilişkinin sonlandığı tarih itibariyle alacak borç miktarının tespitine ilişkin ticari defterler üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş, davacının ticari defterlerinin açılış tasdikinin yapıldığı, kapanış tasdikine ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı, davacının işletme defteri tuttuğu, bu deftere göre alacak borç ve tahsilat ödemeye ilişkin kayıtların yer almadığı, davalının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede TTK 64. ve HMK 222. maddesinde belirtilen hususlara sahip olduğu, sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu, davalı kayıtlarında davacının 117.960,64 TL tutarında borcunun bulunduğu, davacının icra takibi başlatılmasından sonra davalıya banka havalesi ile haricen 23/09/2011 tarihinde 20.890,33 TL, 19/10/2011 tarihinde 1.997 TL, 29/11/2011 tarihinde 1.897 TL olmak üzere toplam 24.784,33 TL ödemede bulunduğu, ipotekli taşınmazın satışının yapıldığı, satış sonrasında davacının icra dosyasına 66.815,33 TL tutarında borcunun bulunduğu, davacı taraflar arasındaki isim sözleşmesinin sonlandırılmasından sonra davalıya borcu bulunmadığını iddia etmiş olup buna ilişkin 47.200 TL bedelli demirbaşın davalıya satılarak teslim edildiğini, bu miktarın mahsup edilmesi gerektiğini beyan etmiş buna ilişkin yazılı bir belge ibraz edilmediğinden ve davacı yemin deliline dayanmış olup davalıya menkul malların 47.200 TL bedelle satışının yapılıp teslim edildiğine dair yemin teklifinin davalı tarafından kabul edilmediğinden davacının son delil olan yemin delili ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapılan takiple ilgili asıl alacağa ilişkin 47.200 TL borcunun bulunmadığı" gerekçesiyle Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından yapılan takipte davacı yönünden asıl alacak üzerinden 47.200 TL borcu bulunmadığının tespitine, davalının kötü niyeti ispat edilemediğinden davacının tazminat talebinin reddine, davalı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinafında; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar etmiş ayrıca davacının mali kayıtları incelenirken işletme defteri tuttuğunun belirtildiğini, bu defterde niteliği gereğince borç alacak tahsilat ödeme banka çek senet müşteri satıcı ve kasa işlemlerinin yer almadığının tespit edilerek davacı kayıtlarında borcun ödendiğine ilişkin kayıt bulunmadığını rapor etmenin hukuka aykırı olduğunu, zaten işletme defterinde bu tür kayıtların yer almadığını, bilirkişinin ve mahkemenin hataya düştüğünü, buna göre diğer yasal delillerin toplanması gerektiğini, yemin deliline dayandıkları halde borcun tamamının ödendiğine ilişkin savunma reddedilecek ise de, taraflara yemin teklifinin hatırlatılması gerektiğini, ancak yemin teklifinin hatırlatılmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, gerekçeli kararda bahsi geçen takip sonrası dönemde ancak davadan önce davacı tarafından borcu kabul anlamına gelmemek üzere kesinleşen icra takibinde oluşan haciz baskısıyla davalıya ödenen 24.784,33 TL ödeme için de menfi tespit hükmü kurulması gerekirken bu mahsubun yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu ipotek ana para ipoteği olmayıp mahkemece de belirtildiği üzere üst sınır ipoteği olduğunu, üst sınırı aşan kısım için teminattan yararlanılamayacağını, davalının 07/09/2011 tarihinde takip başlattığını, ihtarnamenin ise 11/08/2011'de tebliğ edildiğini, buna rağmen 17/08/2008'den itibaren Tüfe + % 3 faiz şeklinde yasaya aykırı talepte bulunduğunu, sadece 47.200 TL asıl alacak yönünden menfi tespite karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek kararın kaldırılması ve davanın tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinafında; taraflar arasındaki delil sözleşmesi gereğince, sadece müvekkiline ait ticari defterlerin delil olarak esas alınması gerektiğini, buna rağmen yemin deliline başvurulmasının mümkün olmadığını, mahkemenin yemine bağlı olarak kısmen kabul kararı vermesinin hatalı olduğunu, dosyada alınan raporda davacının düzenlediği iddia edilen 47.200 TL bedelli faturanın davalı defterlerinde olmadığının tespit edildiğini, davacının 2010 yılı defterleri ibraz edilmediğinden bu faturanın davacı ticari defterlerinde de kayıtlı olup olmadığının tespit edilemediği, yine davacının yaptığı tüm ödemelerin cari hesap borcundan mahsup edildiğinin raporda tespit edildiğini, davacının tacir olup basiretli davranması gerektiğini, kaldı ki bir an için yemin deliline başvurulabileceği kabul edilse bile yemin teklif usul ve içeriğinin kanundaki şartları taşımadığını, delil niteliği olmayan evrakın kanuna aykırı bir yemin teklifi ile kabul edilemeyeceğini, faturaya konu malların hangi mallar olduğunun belli olmadığını, ayrıca mahkemenin davacıdan bu faturanın defterlerinde kaydı bulunup bulunmadığının bildirilmesini istediğini, defterlerde kaydı var ise iki hafta içinde defterini ibraz etmesinin istendiğini, ancak davacının defteri ibraz etmediğini, ayrıca "31/10/2010 tarihli faturada bulunan malları almadım" , "mahsup konusunda bir anlaşma yapmadım" şeklinde bir yemin teklif ve metni olamayacağını, yemin teklifi üzerine yemin teklif olunanın diyeceğinin sorulması, akabinde beyan ve itirazları dinlenerek ayrıca ve açıkça bir ara kararla yemin teklifinin kabulü veya reddi yönünde bir karar verilmesi gerektiğini, yemin konusu belgenin tarihi itibariyle dahi çelişkili olduğunu, taraflarına ulaşmayan ve hiçbir yerde kaydı bulunmayan bir faturaya istinaden ürünler dahi belli değil iken böyle bir faturanın yemine konu edilemeyeceğini, yemin konusu vakıaların belirli olmadığını, yemin metninin faturanın içeriği itibariyle imkansız olduğunu, oysa yeminin belirli bir vakıanın doğruluğu konusunda kanunun ön gördüğü şekilde yapılan beyan olduğunu, HMK gereği yeminin metninin mahkemece hazırlanması gerektiğini, oysa yemin metnini davacının hazır ettiğini, ipoteğin ana para ipoteği olduğunu, doğrudan borçlanma belgesi niteliğinde bulunduğunu, herhangi bir mahsup işleminin de söz konusu olmadığını, ipoteğin isim hakkı sözleşmesi ve mal alımlarına karşılık tesis edildiğini, bu ipoteğin gelecekte alınacak ürünlere ilişkin bir teminat ipoteği olmadığını, borçlunun takibe itiraz etmediğinden kesinleştiğini, takipte hukuka aykırı bir yön bulunmadığını, ayrıca davacı tarafın 100.000 TL borcundan başka 50.000 USD tutarında kambiyo senedinden kaynaklı 2009 yılında icra takibi başlatıldığını, bu takip dosyasında bir tahsilat yapılmadığını, dolayısıyla bu borcun da güncel borca eklenmesi gerektiğini, ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu kabul edilse dahi paraya çevrilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını, zira davacının borcunun sabit olduğunu, ipotekli taşınmazın satılmasından sonra güncel icra borcunun 05/11/2018 tarihi itibariyle 146.494,32 TL olarak tespit edildiğini bildirerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir. Davalı tarafından davacı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 07/09/2011 tarihinde 100.000 TL asıl alacak olmak üzere toplam 130.755,79 TL'nin tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür. İpotek resmi senedinin incelenmesinde; 17/09/2008 tarihinde davacı tarafından taşınmazı üzerinde davalı lehine isim hakkı sözleşmesi ve mal alımlarına karşılık 100.000 TL bedelli 1.derecede yıllık Tüfe + 3 faiziyle birlikte ipotek tesis edildiği görülmüştür. İsim hakkı sözleşmesinin incelenmesinde; taraflar arasında imzalandığı, 3.maddede sözleşmenin 5 yıl süreli olduğu, 5.maddede davacının sisteme katılım bedeli olarak 15.000 USD ödeyeceği, ayrıca reklam katılım bedeli olarak aylık cironun % 0,5'ine tekabül eden tutarın yine aylık cironun % 2'sine tekabül eden tutarın isim hakkı bedeli olarak davalının keseceği faturaya istinaden takip eden ay içinde nakden ödeyeceği, 6.maddede davacının sözleşmeden doğmuş, doğacak her türlü borçlarının teminatını teşkil etmek üzere sözleşmenin imzasının müteakiben 7 gün içinde teminat göstereceği, bu teminatın ipotek, senet vs olacağı, 8.maddede ise uyuşmazlıkların çözümünde davalı tarafın defter ve kayıtlarının kesin delil olduğunun belirtildiği görülmüştür. Davacı tarafından davalıya düzenlenen 31/12/2010 tarihli faturanın 47.200 TL bedelli olduğu, içeriğinde buzdolabı, klima tabela, mutfak araç ve gereçleri, fırın kapılar, avizeler, çelik raflar ve hazır mutfak olduğu görülmüştür. Davacı tarafa 47.200 TL'lik demirbaşın davalıya satışı hususunda yemin teklifinin davalıya hatırlatıldığı, davalı vekilinin de yemin teklifinin müvekkiline tebliğ edilmesini istediği, mahkemece 06/03/2019 tarihli celsede davalı şirket yetkilisine yemin konusunda tebligat çıkartılmasına ve duruşmaya mazeretsiz katılmadığı takdirde yemin teklifinin reddetmiş sayılacağının ihtarına karar verdiği, yemin davetiyesinin davalı şirket yetkilisine tebliğ edildiği, ihtarın mazbata üzerinde yazılı olduğu, ancak duruşmaya davalı şirket yetkilisinin katılmadığı görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 27/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davalı tarafça, davacı aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinin başlatıldığı 07.09.2011 tarihi itibarıyla, davacının davalıya 117.960,64 TL tutarında borcunun bulunduğu, davacı tarafından, icra takibinin başlatılmasından sonra davalıya banka havalesi ile haricen; 23,09,2011 tarihinde 20.890,33 TL, 19.10.2011 tarihinde 1.997.00TL, 29.11.2011 tarihinde 1.897,00 TL olmak üzere toplamda 20.929,97 TI tutarında ödeme yapıldığı, belirtilen ödemelerden sonra, huzurdaki davanın Bakırköy 10.Aşliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/45 Esas sayılı dosyasında ilk açıldığı 06.09.2012 tarihi itibarıyla, davacının davalıya 93.176,31 TI tutarında borcunun bulunduğu, ipotekli taşınmazın icra müdürlüğü tarafından 95.000,00 TL bedelle satıldığı, ipotekli laşınmazın satışı ile icra dosyasındaki borcun kapanmadığı ve dava tarihi itibarıyla (kıymet takdiri ve satış masrafları hariç) davacının icra dosyasından 66.815,83 TL tutarında borcunun bulunduğu, dava konusu olayda ipoteğin, sözleşme ilişkisinden “doğacak” borçlar için kurulduğu, yani azami meblağ ipoteği olduğu sonucuna varmak gerektiği, sözleşmedeki “ödemeler” başlıklı 5. madde hükmünün de bu kanaati desteklediği, o halde, olayda, anapara ipoteği ve kayıtsız şartsız borç ikrarı olmadığı, ipoteğin azami meblağ ipoteği olduğunun değerlendirildiği, bununla beraber, azami meblağ ipoteğinde de, davacı, ipolekle ilişkilendirilen sözleşmeden doğan borçlarını şayet ödememişse, elbette ipoteğin paraya çevrilebileceği, bilirkişi heyetinin mali müşavir üyesi tarafından yapılan ve yukarıya alınan ticari kayıt tespitlerinde, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibine ilişkin takip tarihi itibarıyla davacının davalıya 117,960,64 TL borcu bulunduğu, bunun davalı kayıtlarından anlaşıldığının belirtildiği, öte yandan, davalı vekilinin Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esasında kayıtlı dosyasına verdiği ve yukarıda bahsi geçen 18.01.2012 tarihli dilekçede de borç miktarının bir kısmının ödendiği. toplam 74.594.00 TL'nin dosya borcundan düşülmesi gerektiği beyan edilmiştir ki, davacı tarafın bu beyanı da, olaydaki ipoteğin paraya çevrilmesi talebinin haklılığını gösterdiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Dava dosyasının incelenmesinde; başlangıçta Bakırköy 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açıldığı, bu mahkemenin 05/03/2014 tarihinde Bakırköy FSHHM'ye görevsizlik kararı verdiği, dosya kendisine gelen Bakırköy 2. FSHHM'nin de 09/03/2015 tarihinde karşı görevsizlik kararı verdiği, ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının Yargıtay 20. HD tarafından davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğinden bahisle Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi'ni yargı yeri olarak belirlemek suretiyle çözüldüğü, dosyanın geçirdiği bu aşamalar gözetilerek kanun yolu incelemesi bakımından Yargtıy'a gönderildiği, ancak Yargıtay 19 HD'nin ise 2020/404 Esas -503 Karar sayılı ilamıyla kanun yoluna başvurulan kararın 10/07/2019 tarihli olması nedeniyle HMK'nun Geçici 3/2 maddesinin uygulama imkanı bulunmadığı, dosyanın istinaf kanun yoluna tabi olduğu gerekçesiyle istinaf incelemesi yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verdiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, İİK'nun 72.maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasıdır. Davalı taraf, davacı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmış, davacı taraf ise huzurdaki davayı açmıştır. İpotek resmi senedinin incelenmesinde davacı tarafından 17/09/2008 tarihinde davalı lehine isim hakkı sözleşmesi ve mal alımlarına karşılık 100.000 TL bedelli dava konusu ipoteğin tesis edildiği görülmüştür. İpotek resmi senedinin incelenmesinde dava konusu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin ipoteğin üst sınır ipoteği olduğuna ilişkin belirlemesi yerindedir. Davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir. Açıklanan bu husus itibariyle ipotek nedeniyle alacaklı olduğunu ispat külfeti davalı taraftadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu ayrıntılı incelemeyi içermediği gibi istinaf denetimine de elverişli değildir. Davalının alacağının nasıl oluştuğu hususu denetime elverişli olarak gösterilmemiştir. Bu durumda mahkemece ispat külfetinin de davalı yanda olduğu gözetilerek davalının ipotek sebebiyle davacıdan alacaklı olup olmadığı, alacağın nelerden kaynaklandığı hususunda ayrıntılı incelemeyi içerir ve istinaf denetimine elverişli olacak şekilde konusunda uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınıp tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Öte yandan davacı vekili ayrıca takipte faiz işletilmesinin de doğru olmadığı yolunda istinaf talebinde bulunmuş ise de dava dilekçesinde dava değerinin ipotek miktarı olan 100.000 TL olarak gösterildiği, oysa takipte toplam 130.755,79 TL'nin istendiği, dava dilekçesi içeriğinde ise davalının yaptığı takibin haksız ve kötü niyetli olup iptalinin istendiği, dava dilekçesinin netice ve talep kısmında ise takibin % 40'ından az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı istenildiği, buna göre kabul şekli itibariyle de takip tutarı üzerinden peşin harcın yatırtılması gerekirken bu yön göz ardı edilerek 100.000 TL üzerinden alınan harç ile davaya devam edilmesi doğru değildir. Dolayısıyla davacı vekilinin faize ilişkin istinaf talepleri bu aşamada değerlendirilmemiştir. Ayrıca, Dairemizin yukarıda belirtilen gerekçeleri gözetildiğinde taraf vekillerinin sair istinaf taleplerinin de bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. Hal böyle olunca taraf vekillerinin istinaf taleplerinin sair yönler incelenmeksizin HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: 1 -Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜNE, 2-İlk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, 3-Dairemiz kararına uygun bir şekilde yargılama yapılarak tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraf vekillerinin sair istinaf taleplerinin (Davalı vekilinin ipoteğin ana para ipoteği olduğuna ilişkin istinaf sebebi dışındaki) şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 5- Davacı tarafından istinafa geliş aşamasında 23/12/2019 tarihinde yatırılan 44,40 TL istinaf maktu karar harcı ile 03/04/2020 tarihinde yatırılan 806,60 TL istinaf nispi karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, 6-İlk derece mahkemesi kararına yönelik kanun yolunun istinaf kanun yolu olması itibariyle davacı tarafından 25/12/2019 tarihinde yatırılan 218,50 TL temyiz yoluna başvurma harcı ile 44,40 TL temyiz karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, 7-Davalı tarafından istinafa geliş aşamasında 26/12/2019 tarihinde yatırılan 806,60 TL istinaf nispi karar harcı ile 03/04/2020 tarihinde yatırılan 806,60 TL istinaf nispi karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, 8-İlk derece mahkemesi kararına yönelik kanun yolunun istinaf kanun yolu olması itibariyle davalı tarafından 15/01/2020 tarihinde yatırılan 267,80 TL temyiz yoluna başvurma harcı ile 806,60 TL temyiz karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, 9-İstinafa geliş aşamasında davacı tarafından peşin olarak yatırılan 23/12/2019 tarihinde 121,30 TL + 03/04/2020 tarihinde 148,60 TL olmak üzere toplam 269,90 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 164,30 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 434,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-9-İstinafa geliş aşamasında davalı tarafından peşin olarak yatırılan 26/12/2019 tarihinde 121,30 TL + 03/04/2020 tarihinde 148,60 TL olmak üzere toplam 269,90 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 87,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 356,90 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince oy birliği ile kesin olarak karar verildi. 17/11/2021