T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6437 Esas
KARAR NO: 2018/1626
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/06/2017
NUMARASI: 2010/524 E. - 2017/548 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/07/2018
Davacı vekilinin istinaf istemiyle dosyanın, dairemize gönderilmesi üzerine, duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda, duruşmaya katılan taraf vekilleri dinlendikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı banka vekili, dava dilekçesinde, "müvekkili bankadan kredi kullanan borçlu firmaların borçlarını ödememeleri nedeniyle, grubun çeşitli firmalarına ait taşınmazların üzerindeki ipoteklerin paraya çevrilmesi talebiyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı icra takipleri başlatıldığını, bu takipler devam ederken firmalarla protokol imzalandığını, ödemelerin bir süre devam ettiğini, bu arada alacakların teminatı olan taşınmazların önemli bir kısmının borçlu firmalar ve TMSF tarafından paraya çevrildiğini, ipoteklerin fekkedildiğini, ödemelerin düzenli olarak devamı ve ek teminat gösterilmesi için borçlulara ihtarname gönderildiğini, talepleri karşılanmadığından İstanbul ...İcra Müdürlüğü nezdindeki ... E.sayılı icra takibinin başlatıldığını, takibe, borçlulardan ......şirketlerinin borcun bir kısmına, ... Holding, ... İnşaat ve ....'ın ise borcun tamamına itiraz ettiklerini, borçluların itirazlarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalılardan...ın ipotekli taşınmaz satışından alacağın tamamının tahsil edildiğini iddia etmesine karşın, ...'ın kendi imzasıyla gönderdiği 11.06.2009 tarihli mektupta, kendisinin 2.818.771 USD borçlu olduğunu beyan ettiğini, Grup firmalarla imzalanan 07.12.2004 tarihli protokolde, sözleşme hükümlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi durumunda kredi hesabına kat eden alacaklı yönünden ihtar ile alınan temerrütlerin avdet etmiş olacağının ve gerek bu protokol ile tesis olunan teminatların, gerekse önceden tesis edilen teminatların paraya çevrileceğinin kabul edildiğini, tüm borçluların birbirlerine çapraz kefaletlerinin söz konusu olduğunu ve tüm firmaların aynı borçtan müteselsilen ve müştereken sorumlu olduklarını, bu nedenle kanuni itirazda bulunan firmaların sorumluluklarının, sadece kendi kullanmış oldukları kredilerle sınırlı olduğunu, borcun tamamına itiraz eden borçluların ise tüm kredi sözleşmelerinde ve feshedilen protokolde borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını kendi imzalarıyla kabul ettiklerini, faiz oranının fahiş olduğu yönündeki itirazların da gerçek dışı olduğunu, kredi sözleşmelerinde ve protokolde yazılı faiz oranlarının uygulandığı ve bu oranların borçlularca da kabul edildiğini, borçluların itirazlarının haksız ve kötüniyetli olduğunu iddia ile İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... E.sayılı dosyadaki tüm itirazların iptalini, takibin devamını, en az %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı... vekili davaya cevabında, "herhangi bir hak kaybına uğramamak için davacının taleplerinden zamanaşımına tabi olanlar yönünden zamanaşımı def'inde ve husumet itirazında bulunduklarını, alacaklının tüm alacağının, şirketlerin gayrimenkul satışlarından ödendiğini, zira ... Bankasının tüm gayrimenkullerde 1.derecede ipotek alacaklısı olduğunu, en son ... Holding binası satımından da 1.derecedeki ipoteği nedeniyle ... Bankasına ödeme yapıldığını, alacaklıya ödenmesi gereken BSMV olmadığını, şirketlerin bir faiz borcu da bulunmadığını ve talep edilen 16.241.243 USD borcu için istenen 69.421.656 USD faizin fahiş olduğunu, %36 yıllık temmerrüt oranının da fahiş olduğunu, gerek şirketlerin, gerekse kefil olan müvekkili ...'ın temerrüde düşmediğini, hukuka uygun bir sözleşme feshi bulunmadığını, rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurulmadan ve asıl borçlulara da başvurulup borç tahsil edilmeden kefile müraacat edilemeyeceğini," savunarak davanın reddini, en az %40 kötüniyet tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir.
Davalı şirketler vekili davaya cevabında, "müvekkili şirketlerin TMSF Fon Kurulunun 24.07.2009 tarih ve 213 sayılı kararı ile 06.08.2009 tarih, 223 sayılı kararı ile fon tarafından devrolunduğunu, kendisine vekillik görevinin de fonun atadığı YK tarafından verildiğini, müvekkillerinden .... Kağıt şirketinin defter ve kayıtlarına göre müvekkilinin bankaya bakiye 4.537.394,62 USD (17.08.2009 itibariyle) borcu kaldığını, bunun dışındaki alacağa ve faizlerine itiraz ettiklerini, ... Aş Ticaret'in 17.08.2009 tarihi itibariyle borcunun müvekkilinin defter ve kayıtlarına göre 11.226.472,03 USD olduğunu, bunun dışındaki USD ve EURO borçlarına ve faizlerine itiraz ettiklerini, müvekkili ...Holding'in 11.08.2009 itibariyle herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu nedenle bu müvekkili yönünden borcunun tamamına , faiz ve fer'ilerine itiraz ettiklerini, müvekkili ... inşaat şirketinin de defter ve kayıtlarına göre davacıya bir borcu bulunmadığından, bu müvekkili yönünden de borcun tamamına, faiz fer'ilerine itiraz ettiklerini, müvekkili ...Seniteri şirketinin defter ve kayıtlarına göre davacı bankaya bakiye 2.760.040,53 USD borcu bulunduğunu, bunun dışındaki borca ve faizlerine itiraz ettiklerini, alacaklıya ödenmesi gereken BSMV olmadığını, ... Bankasının, satılan tüm taşınmazlarda 1.derecede ipotek alacağı olduğunu, müvekkili şirketlerin faiz borcu da bulunmadığını, 615.848 Euro asıl alacak için 1.728.687 Euro faiz işletilmesinin ve 16.241.243 TL alacak için bunun 5 katı tutarında, 69.421.656 USD faiz istenmesinin haksız ve fahiş olduğunu, bu faizlere de itiraz ettiklerinin, yıllık %36 temerrüt faizinin de fahiş olduğunu, müvekkili şirketlerin temerrüde düşmediğini, hukuka uygun bir sözleşme feshi de bulunmadığını, faizin başlangıç tarihinin de dava tarihi olması gerektiğini, alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceğini, herhangi bir hak kaybına uğramamak için zamanaşımı def'i ve pasif husumet itirazında bulunduklarını" savunarak davanın reddini, en az %40 kötüniyet teminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Mahkemece deliller toplandıktan, bilirkişi incelemeleri yaptırıldıktan sonra 08.06.2017 tarihinde, "davanın kısmen kabulüne, kendi aralarında tahsilde tekerrür etmemek üzere, davalıların İstanbul 12.İcra Müdürlüğü'nün 2009/28314 E., sayılı dosyasındaki itirazlarının,
Davalı ... Seniteri şirketinin borcunun 2.760.040,53 USD,
Davalı ... Ticaret'in 11.226.472,03 USD,
Davalı ... Kağıt'ın 4.537.394,62 USD'lik kısmını kabul ettiği ve takibin bu miktarlar bakımından itirazsız kesinleştiği anlaşılmakla, itirazsız kesinleşen bu miktarlar yönünden davalıların icra dosyasındaki itirazlarının,
USD alacağı yönünden; 16.183.905 USD asıl, 69.421.656 USD işlemiş faiz (...Holding A.Ş.'nin faizin 38.808.576 USD' sinden sorumlu olması kaydıyla) 3.471.083 USD %5 gider vergisi (davalı ... Holding'in bu miktarın 1.940.428.80 USD'lik kısmından sorumlu olmak üzere) toplam 89.042.321 USD için (davalı ... Holding'in bu miktarın 56.932.909,08 USD' sinden sorumlu olmak kaydıyla,)
Euro alacağı yönünden; 615.848 Euro asıl, 1.728.687 Euro işlemiş faiz (davalı ... Holding'in 847.808 Euro'sundan sorumlu olmak üzere) 86.434 Euro %5 gider vergisi olmak üzere toplam 2.430.969 Euro (.... Holding'in bu miktarın 1.463.656 Euro'sundan sorumlu olmak üzere) iptaline,
Asıl alacak 16.183.905 USD ve 615.848 Euro'ya takip tarihinden itibaren yıllık %36 oranında faiz ve bu faizin %5'i oranında gider vergisi uygulanmasına,
Kabul edilen USD ve Euro alacağının icra takip tarihindeki TL karşılığının %40'ı olan 54.924.798,69 TL icra inkâr tazminatın (davalı ... Kağıt şirketinin bu miktarın 52.231.582,74 TL'sinden, davalı ... Seniteri'nin 53.286.549,03 TL'sinden, ..icaret'in 48.261.213,95 TL'sinden, ...Holding'in 35.041.127,70 TL'sinden sorumlu olmak üzere davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Dava tarihinden sonra 07.06.2012 tarihinde ödenen 4.665.639,75 karşılığı 2.535.811,59 USD'nin,
27.06.2012 tarihinde ödenen 1.000.000 TL karşılığı 549.510,94 USD'nin,
19.12.2013 tarihinde ödenen 250.000 USD ve 15.12.2013 tarihinde ödenen 1.859.000 TL karşılığı 1.049.867,28 USD ve 08.12.2015 tarihinde ödenen 279.000 TL'nin karşılığı 95.800,56 USD'lik ödemelerin infaz da dikkate alınmasına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği,
Davacı banka vekilinin tavzih talebi üzerine, mahkemece 13.09.2017 tarihinde karardaki maddi hatalar yönünden tavzih talebinin, reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı banka vekili istinaf dilekçesinde, "karardaki maddi hataların çok açık olması nedeniyle tavzih talebinin, hükmün değiştirilmesi niteliğinde olduğu gerekçesiyle reddedilmesinin yanlış olduğu iddia ile, dilekçelerinde belirttikleri rakamlara göre, müvekkili aleyhine eksiklikler yönünden kararın bozulmasını, öte yandan protokolde ... Holding'in daha önceki kredi sözleşmeler ve taahhütname hükümlerinin kendisi için de aynen geçerli olacağını açıkça kabul etmesine rağmen, ... Holding'in gerek USD, gerekse Euro borcundan sorumluluğunun, protokole göre hesaplanmadığını, kararın kendi içinde çelişkili olduğunun, kararın 4.sayfasında ... Holding'in 54.992.481 USD asıl alacaktan sorumlu olduğu, ancak söz konusu firmaların dava konusu takip gereği 16.183.905 USD asıl alacaktan sorumlu olaması sebebiyle ... Holding'in sorumluluğunun da bu asıl alacak ile sınırlı olduğu belirlendiğini, ancak bu aşamadan sonra yapılan hesaplamanın mantığının anlaşılamadığını, zira kararın 4.sayfanın sonunda ve 5.sayfada devam eden paragrafta 54.992.481 USD'nin hesap kesim tarihi itibariyle belirlenen borca akdi faiz uygulanmasının sonucu takip tarihi itibariyle tespit edilen borç olduğu belirtilerek bu miktarlardan 16.183.905 USD 'nin çıkarılmasıyla kalan miktarın (38.808.576 USD) faiz olduğu gibi bir sonuç çıkarıldığını, tespit edilen bu faiz miktarı üzerinden de %5 BSMV hesaplanarak ...Holding A.Ş.'nin borcunun tespit edildiğini, yapılan bu hesaplamanın afaki olduğunu, kararın 2 paragrafının birbirleriyle çelişkili olduğunu," iddia ile kararın kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulünü talep etmiştir.
Davalılarca verilmiş bir istinaf dilekçesine ya da istinafa cevap dilekçesine dosyada rastlanmamıştır.
Her ne kadar ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda yukarıda yazılı şekilde karar verilmiş ise de, dosyanın incelenmesinde, tüm dosya kapmasına göre davalılardan ... Seniteri ve Turizm İşl San ve Tic AŞ'nin toplam borcunun 16.185.730,88 USD olmasına karşın, gerekçeli kararda 16.183.905 USD olarak yazıldığı, bu borçların toplam faizinin 69.394.090,87 USD olmasına karşın gerekçeli kararda 69.388.967 USD olarak yazıldığı, asıl alacak faiz ve BSMV toplamının 89.049.529,29 USD olmasına karşın, gerekçeli kararda 89.042.321 USD olarak yazılı olduğu, ...'nin borçtan sorumluluğunun da 56.932.909,80 USD olmasına karşın, gerekçeli kararda 56.92.909,08 USD olarak yazıldığı, bunların açık bir maddi hatadan kaynaklandığı anlaşılmakla, bu maddi hatalara ilişkin istinaf istemi yerinde görülerek, maddi hataların düzeltilmesi suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmiş, bunun dışındaki istinaf istemlerinin yerinde olmadığı, Euro cinsinden borçtan sorumluluğa ilişkin kararın sonuç itibariyle doğru olduğu davalılardan ... Holding A.Ş'nin başlangıçta kredi sözleşmelerine taraf olmadığı, adı geçen davalının 07.12.2004 tarihli protokole taraf olduğu, bu davalı yönünden temerrüdün icra takibi ile başladığı gözetilerek duruşmalı inceleme sonucunda istinaf isteminin kısmen kabulüne ve davanın aşağıda belirtilen biçimde kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-)Yukarıda açıklanan gerekçe ile istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE,
6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.06.2017 gün ve 2010/524 E., 2017/548 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-)Kendi aralarında tahsilde tekerrür etmemek üzere;
Davalıların İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasındaki itirazlarında davalı ... ..i A.Ş'nin borcun 2.760.040,53 USD'sinin,
Davalı ... Ticaret A.Ş'nin 11.226.472,03 USD'sinin,
Davalı ... Kağıt A.Ş'nin 4.537.394,62 USD'sinin kabul ettiği ve takibin bu miktarlar bakımından itirazsız kesinleştiği anlaşılmakla itirazsız kesinleşen bu miktarlarla birlikte davalıların icra dosyasındaki itirazlarının;
USD alacağı yönünden;
16.185.730,88 USD asıl, 69.394.090,87 USD işlemiş faiz, (davalı ... Holding A.Ş'nin faizin 38.808.576,00 USD'sinden sorumlu olması kaydıyla) 3.469.704,54 USD faizin %5'i oranındaki gider vergisi, (davalı ... Holding A.Ş'nin bu miktarın 1.940.428,80 USD'sinden sorumlu olması kaydıyla) olmak üzere toplam 89.049.526,29 USD için; (davalı ... Holding A.Ş'nin bu miktarın 56.932.909,80 USD'sinden sorumlu olması kaydıyla)
EURO alacağı yönünden;
615.848,00 Euro asıl, 1.728.687,00 Euro işlemiş faiz (davalı ... Holding A.Ş'nin faizin miktarın 847.808,00 Eurosundan sorumlu olması kaydıyla) 86.434,00 Euro faizin %5'i oranındaki gider vergisi olmak üzere toplam 2.430.969,00 Euro (davalı ... Holding A.Ş'nin bu miktarın 1.463.656 Euro'sundan sorumlu olması kaydıyla) için İPTALİNE,
Asıl alacak 16.183.905,00 USD'ye ve asıl alacak 615.848,00 Euroya takip tarihinden itibaren yıllık %36 oranında faiz ve faizin %5'i oranındaki gider vergisinin uygulanmasına,
Kabul edilen USD ve Euro alacağının icra takip tarihindeki TL karşılığının %40'ı olan 54.924.798,69 TL icra inkar tazminatının (davalı ... Kağıt A.Ş'nin bu miktarın 52.231.582,74 TL'sinden,
Davalı ... Seniteri A.Ş'nin bu miktarın 53.286.549,03 TL'sinden,
Davalı ... Ticaret A.Ş'nin bu miktarın 48.261.213,95 TL'sinden,
Davalı ... Holding A.Ş'nin de bu miktarın 35.041.127,70 TL'sinden
Davalı ... İnşaat A.Ş'nin tamamından sorumlu olması kaydıyla) davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Dava tarihinden sonra 07.06.2012 tarihinde ödenen 4.665.639,75 TL karşılığı 2.535.811,59 USD'nin,
27.06.2012 tarihinde ödenen 1.000 TL karşılığı 549,51 USD,
27.06.2012 tarihinde ödenen 1.000.000,00 TL karşılığı 549.510,94 USD,
19.12.2013 tarihinde ödenen 250.000 USD ve 15.12.2013 tarihinde ödenen 1.859.000,00 TL karşılığı 1.049.867,28 USD ve 08.12.2015 tarihinde ödenen 279.000,00 TL karşılığı 95.800,56 USD'lik ödemelerin infazda nazara alınmasına,
Fazla istemin REDDİNE,
3-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar yasası uyarınca hesap olunan 9.450.904,18 TL karar harcından (davalı ... Holding A.Ş'nin bu miktarın 6.030.577,79 TL'sinden sorumlu olmak üzere) davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-) ...Ü.T gereğince, davacı lehine kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.448.731,57 TL vekalet ücretinin (davalı ... Holding A.Ş'nin bu miktarın 948,025,03 TL'sinden sorumlu olmak üzere) davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-) ...Ü.T gereğince, davalılar lehine reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 13.743,05 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-)Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 2.989,00 TL yargılama giderinden, davanın kabul / red oranına göre hesaplanan, 110,35 TL'nin davacı üzerinde bırakılmak üzere, bakiye 2.878,65 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-)İstinaf talebi kabul edilen davacı harçtan muaf olduğundan bu yönde karar verilmesine yer olmadığına,
8-) İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 127,20 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 205,04 TL'nin, davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle, 212,09 TL'nin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
9-)İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmış olması ve duruşma sayısı da dikkate alındığında,
a) Davanın kısmen kabul olması göze alınarak, 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
b) Davanın kısmen red olması göze alınarak, 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
10-)Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, duruşmalı yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 11/07/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.