T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1834 Esas
KARAR NO: 2022/769
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/06/2021
NUMARASI: 2020/492 E. - 2021/562 K.
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ:12/10/2012
KARAR TARİHİ: 28/04/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında 03.02.2011 tarihinde şirket ortakları ve sözleşmede garanti ve taahhüt edenler olarak bulanan müvekkili ... ve ...’ın maliki olduğu ... Mevkii, Omerli Beldesi Çekmeköy İstanbul adresinde bulunan Çekmeköy ... Köyü ... ada, ..., pafta, ... parselde kayıtlı bulanan taşınmazda akaryakıt satış ve servis istasyonu olarak işletilmesi için Bayilik ve İşletmecilik Sözleşmesi imzalanmış olduğu, bu binanın donanım dış cephe dizaynının, tank, pompa, kanopinin vs. donanım ve ekipmanın inşa ve iktisap bedellerinin davalı firma tarafından karşılanacağının intifa hakkı resmi senedinde ve sözleşmenin 4. maddesinde açıkça belirtilmiş olduğu, davalı firma, ayrıca müvekkillerinin maliki olduğu taşınmaz üzerine 1.500.000,00 TL. bedel ile ipotek tesis etmiş, kendi lehine ipotek tesis eden davalının sözleşmedeki hiçbir taahhüdünü yerine getirmemiş olduğu, müvekkillerinin yapılan sözleşmeye inanarak ve güvenerek 08.011.2006 tarihinde işletme belgesini 22.02.2007 tarihinde akaryakıt satış istasyonu ruhsatını almış olduğu, müvekkillerinin ayrıca maliki bulundukları taşınmaz üzerine davalı lehine 5 yıl süreli intifa hakkı tesis ederek yapması gereken tüm edimleri zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirmiş olduğu, davalı tarafın yapması gereken hiçbir edimi yerine getirmemiş olduğu, davalı tarafın taahhüt ettiği akaryakıt istasyonu olarak kullanılacak binaya da bugüne kadar tekbir çivi dahi çakmamış ve hiçbir tesis ve donanımı müvekkillerine vermemiş olduğu, bunun üzerine davalıya Üsküdar ... Noterliğinin 06.06.2006 tarih ve ... no.lu ihtarname keşide edilerek sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği bildirilmiş ve intifa hakkının ve ipoteklerin fekki talep edilmiş, davalı tarafın 26.07.2012 tarihinde tebellüğ etmiş olduğu bu ihtarnameye cevap vermemiş olduğu, sözleşmenin karşılıklı irade birliği ile feshedilmiş olduğu, taraflar arasındaki sorunun davalı tarafın feshedilen bu sözleşme ile sahip olduğu intifa hakkını ve ipotekleri fek etmemesi olduğu, feshedilen bu sözleşmenin davalı tarafa haksız bir menfaat temin etmiş olduğu, feshin nedeni davalı tarafın edimlerinden hiçbirini yerine getirmemesi olduğu, davalı tarafın akaryakıt istasyonunu eksiksiz hale getirip teslim etme edimini yerine getirmemiş olduğu, müvekkilinin ise sözleşmeye bağlılık kuralı gereği üzerine düşen edimleri yerine getirmiş olduğu, davalı tarafın kendi kusuru ile feshedilen bir sözleşme ile sahiplendiği ve haksız olarak elde ettiği intifa hakkının fek etmeyerek müvekkili mağdur ettiği, intifa hakkının tesisi ile davalı haksız bir menfaat elde ettiğinden sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de bu intifa hakkının ve ipoteğin fekki gerekmekte olduğu, davalı tarafın edimlerini yerine getirmeyerek istasyonu işler hale getirmemesi ve sözleşmenin feshedilmesi nedeni ile müvekkillerinin çok büyük zararlar uğramış olduğu, davalı tarafın taşınmaz üzerinde hiçbir bedel ödemeden sebepsiz olarak intifa hakkı ve ipotek tesis ederek müvekkillerinin taşınmazdan yararlanma hakkını ortadan kaldırdığı gibi, müvekkillerinin intifa hakkı ve ipotek için tapuda harç ödeyerek zarara uğradığı, ayrıca eğer istasyonu işler hale getirmiş olsalardı müvekkillerinin akaryakıt satışından dolayı her ay çok büyük oranda bir gelire sahip olacaklardı, tüm bunların müvekkillerinin bu sözleşme nedeni ile uğradıkları menfi ve müspet zararlar olduğu, müvekkilinin ipotek için ve intifa hakkı için 25.000,00 TL.-26.000,00 TL.harç yatırmış, çalışma ruhsatı için 8.731,25 TL. harç ödemiş, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 9.000,00 TL. talep edildiği, müspet zararlarının (yoksun kalınan kar) sözleşmenin 3.md. bakıldığından müvekkilinin yıllık 1.800 m³ beyaz mal satmayı taahhüt etmiş olduğu, sözleşmenin imzalanmasından bu güne kadar 27 ay geçmiş olduğu, bu sürede 9.450.000,00 TL. miktarında mal satılmış olacağı, % 14 kâr ile satılacağı sözleşmede belirtildiğinden toplam 1.323.000,00 TL. kâr elde edileceğini, 992.925,00 TL'nin ise müvekkile kalacak kâr miktarı olduğunu, bu rakam müvekkilinin yoksun kaldığı kar olup müspet zararını oluşturmakta olduğu, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL. talep edildiği, müvekkillerinin maliki bulundukları taşınmaz üzerine davalı lehine 5 yıl süreyle tesis edilen intifa hakkının ve 1.500.000,00 TL. bedelli ipoteğin fekkine, fazlaya dair talep ve dava haklan saklı kalmak kaydı ile şimdilik, masraflar olarak yaptıkları 9.000,00 TL. nin davalıdan avans faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik, akaryakıt satışı yapılamaması nedeni ile yoksun kaldıkları kar olarak 1.000,00 TL. nin toplamda 10.000,00 TL. nin ticari avans faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili davalı ile davacı arasında 03.02.2011 tarihinde bayilik sözleşmesi akdedilmek üzere bir ön sözleşme imzalanmış olduğu, bu sözleşmeye göre tarafların ileride akdedeceği bayilik sözleşmesine esas olmak üzere karşılıklı taahhütler belirlenmiş olduğu, davacının ipotek ve intifa tesisini gerçekleştirmekle beraber müvekkilinin tüm davetlerine rağmen bayilik sözleşmesini imzalamaktan imtina etmiş olduğu, davacı taraf bayilik ve işletmecilik sözleşmesi imzalandığını beyan etmekte ise de görüleceği üzere 03.02.2011 tarihli sözleşmenin bayilik ve işletmecilik sözleşmesi değil, bir ön sözleşme olduğu, bayilik sözleşmesinin ise davacı tarafın hiçbir zaman imzalamamış olduğu, bu ön sözleşmenin bayilik sözleşmesinin kurulması için ön şartları belirlemekte ve şirketin taahhütleri başlıklı 4 md. ise bayinin taahhütlerinin tamamının yerine getirerek bayilik sözleşmesi imzalamasını müteakip şirketin yani müvekkili davalının taahhütlerini yerine getirmekle yükümlü olacağı taraflar arasında karara bağlanmış olduğu, davacı taraf bayilik sözleşmesini tüm davetlere rağmen imzalamadığından müvekkilinin ön sözleşme gereğince edimlerini yerine getirme borcu doğmamış olduğu, ön sözleşme gereği müvekkilinin taahhütlerini yerine getirme konusunda henüz temerrüde düşmemiş ve davacının müvekkiline yönelik bugüne kadar sözleşmenin imzalanması talepli bir daveti de olmamış olduğu, davacının tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih talebinin haklı bir sebebi bulunmamakta olduğu, taraflarına tebliğ edildiği iddia edilen ... no.lu ihtarnamenin ne içerikli olduğu anlaşılamamış olduğu, zira taraflar arasındaki hukuki ilişki ön sözleşme ile 2011 tarihinde başlamış olup 2008 yılına ait bir ihtarname ile neyin talep edildiğinin davacı tarafa açıklattırılması gerekmekte olduğu, sözleşmenin tarafların tam bir irade birliği içinde feshedildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, müvekkili şirketin hali hazırda ön sözleşme gereğince davacının bayilik sözleşmesini imzalamasını ve müteakiben kendi edimlerini yerine getirmeyi beklemekte iken davacı tarafın işbu davası ile karşı karşıya kalmış olduğu, bayilik sözleşmesinin davacı tarafın buna yanaşmaması nedeni ile imzalanmamış ve ön sözleşme gereği müvekkilinin edimlerini yerine getirmemiş, bu aşamada ise davacı tarafın tek taraflı irade beyanı ile sözleşmeyi fesih iradesini müvekkile iletmiş olduğu, başka dağıtım şirketi ile görüşmeler yaptığı taraflarınca bilinmekte olduğu, ahde vefa kuralını hiçe sayan davacının daha fazla kar gayesi ile bayilik sözleşmesinin kurulmasını engellemiş ve kötü niyetli davanmış olduğu, sözleşmenin kurulmamasında müvekkilinin hiçbir kusuru bulunmadığı ve bu nedenle davacınm hiçbir talebinin kabul edilme imkanı bulunmamakta olduğu, ön sözleşmeye bağlı olarak davacının kurulması öngörülen bayilik ilişkisine konu taşınmaz üzerine 06.05.2011 tarih ve 4916 sayılı işlemle intifa hakkı tesis etmiş, senedin 4. md.belirtildiği üzere taşınmazın intifa hakkı sahibi tarafından maliklere satış/servis istasyonu olarak işletilmesi hakkının tanınmış bulunması veya taraflar arasında imzalanmış bayilik, işletmecilik vs. diğer sözleşmelerin feshedilmesi hali iş bu intifa sözleşmesinin geçersiz hale geldiği ya da feshedildiği anlamına gelmeyeceği, anılan sözleşmelerin her ne sebeple olursa olsun fesih veya diğer sona erme hallerinde istasyon ve tesislerin herhangi bir ihtar, ihbar veya mahkeme kararına gerek kalmaksızın tahliye edileceği malikler tarafından kabul ve taahhüt edilmiş iken 5.md. ise şirketin yazılı rızası alınmadıkça maliklerin taşınmaz üzerinde bina ve veya tesisatta ve veya ilaveler yapamayacak olduğu, buna rıza gösterildiği ve aksine sarahat olmadığı takdirde maliklerin bütün bu işleri masrafı kendisine ait olmak üzere yapacak, denildiği, görüleceği üzere intifa resmi senedi gereğince davalı ile akdedilen ön sözleşme veya diğer tüm sözleşmelerin tek taraflı ya da karşılıklı feshi intifa hakkını ortadan kaldırmamakta ve müvekkil resmi senette yazılı süresinin sonuna kadar intifa hakkı sahibi bulunmakta olduğu, bu nedenle davacıların intifa hakkının terkini yönündeki taleplerini kabul etmediklerini, müvekkili şirketin taraflar arasındaki ön sözleşme ile bayilik sözleşmesi kurulacağı saiki ile hareket etmiş ve davacının iddiasının aksine tesis edilen intifa ve ipotek harçları için 24.287 TL. ödeme yapılmış olduğu belirterek haksız davanın reddine yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA (İstanbul Anadolu 15.Asliye Ticaret 2014/55 Esas): Davacı vekili dava dilekçesinde; mülkiyeti dava dışı ... ve ... adına kayıtlı olan taşınmazın intifa hakkının 06.05.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı resmi senet ile 5 yıl süreyle müvekkili şirket lehine tesis edilen intifa hakkı ve resmi senette yer alan hükümler doğrultusunda müvekkili şirketin söz konusu taşınmazı 5 yıl süreyle akaryakıt istasyonu olarakbizzat kendisi kullanabileceği gibi yine aynı iştigalle 3 şahıslara kullandırma hakkına sahip olduğunu, müvekkili şirketin intifa hakkına sahip olduğu söz konusu taşınmaz üzerindeki istasyon işletilmesi ile ilgili olarak davalı ... Ltd Şti ile anlaştığını ve 3 ay içerisinde bayilik sözleşmesi imzalamak şartıyla 03.02.2011 tarihli ön sözleşme imzaladıklarını, ancak davalı firmanın bayilik sözleşmesi imzalamaya yanaşmadığı gibi tek tarfalı olarak herhangi bir haklı nedene dayanmaksızın sözleşmeyi feshettiğini belirterek davalının gerek sözleşme ve gerekse yasal düzenlemelere göre taşınmazı tahliye ederek müvekkiline teslim etmemesi nedeni ile müvekkili taşınmaz üzerinde bulunan istasyona yeni bir işletmeci tayin edemediğini ve intifa hakkınında süreli olması nedeni ile her geçen gün artan ve ileride telafisi mümkün olmayacak zararlara uğradığını belirterek, keşfen tespit ile istasyonun müvekkili şirketin veya yedieminde teslimi ve tedbir kararı verilmesini, davalıların intifa hakkı müvekkili şirkete ait olan taşınmaza vaki haksız elatmalarının önlenmesine ve taşınmazdan tahliyeleri ile müvekkili şirkete teslimine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde; dosyanın tarafları karşılıklı aynı olan ve aynı hukuki nedene dayalı bulunan ve aralarında fiili irtibat olan Kadıköy 2 ATM'nin 2012/1077 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmesini, ayrıca iş bölümü itirazında bulunarak esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI (2014/614 Esas): İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.03.2017 tarih ve 2014/614 Esas - 2017/237 Karar sayılı kararıyla; "ASIL DAVADA-Davacı yanın gerek intifanın gerekse ipoteğin fekkine ilişkin talebi yasal koşulları oluştuğundan kabulü ile taşınmazlar üzerinde davalı yan lehine oluşturulan intifa hakkı tesisiyle ipoteğin fekkine, -Davacı yanın menfi zararına ilişkin istemin kabulü ile 18.354,20 TL menfi zararının 9.000 TL'si için dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı yandan tahsili ile davacılara ödenmesine, -Davacı yan her ne kadar müspet zararının da tazminini istemiş ise de taraflar arasındaki ilişkinin ön sözleşme aşamasında bittiği ve müspet zararın yasal koşulları oluşmadığı vicdanı kanaatinde bu yönlü istemin reddine, -BİRLEŞEN DAVADA- Davacı yan her ne kadar müdahalenin men-i ve ecrimsil isteminde bulunmuş ise de birleştirilen dosyanın davacısına 01/02/2017 tarihli oturumda verilen ara kararına rağmen eksik harcı ikmal etmediği görülmekle HMK.114/g maddesi yollamasıyla HMK.115/2.maddesi gereği birleştirilen dosyanın davacısının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine," karar verilmiştir.
DAİREMİZ KARARI: Mahkemece verilen kararın davalı-birleşen dosya davacısı tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 2017/5127 E. - 2020/1621 K. sayılı ilamı uyarınca; "....Asıl davada; ipoteğin fekki talebi açısından 1.500.00,00 TL değere göre 1/4 peşin harç miktarı 25.616,25 TL dir . Islah edilen miktara göre alınması gereken peşin harç miktarı 6.610,28 TL olup toplamda 32.226,53 TL peşin harç yatırılması gerekmekte iken; davacı yanca 148,50 TL ve 25.446,00 TL olmak üzere toplam 25.594,50 TL harç yatırılmış; ancak mahkemece ıslahtan sonra harç ikmali yoluna gidilmeden Harçlar Kanunu 30. maddeye aykırı şekilde davaya devam edilmiştir. Ayrıca gerekçeli kararın maddi hata adı altında yapılan değişiklikler maddi hata niteliğinde olmayıp davanın kabul ve red oranlarını ve miktarını etkileyen esaslı değişiklikler olup, bu şekilde tahsisi işlemi de mümkün olmadığından kısa karar ile gerekçeli karar arasında mübayenete neden olunmuştur." şeklindeki gerekçe ile karar kaldırılarak ilk derece mahkemesine iade edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI (2020/492 Esas): Dairemiz kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince nispi harç eksikliği tamamlandıktan sonra yargılama sonucu verilen 02/06/2021 tarihli gerekçeli kararda; "...taraflar arasında 03/02/2011 tarihinde Akaryakıt Satış ve Servis konulu ön sözleşme imzalanmış, davacı şirketin garantörü olarak şirket ortakları sahibi bulundukları taşınmaz üzerine, asıl dosyadaki davalı ... A.Ş. lehine beş yıl süreli ve 1.500.000,00 TL bedelli 06/05/2011 tarihli ipotek tesis etmişlerdir. Ancak taraflar arasında asıl bayilik sözleşmesi hiçbir zaman kurulamamıştır. Ön sözleşmedeki asıl dosyadaki davalı şirketi lehine verilen intifa hakkı ve ipotek hakkının karşılıksız kalması nedeni ile davacı tarafın ipotek ve intifa hakkının fekkini talep etmekte haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Asıl dosya davacıları bayilik ön sözleşmesi gereği asıl sözleşmenin yapılacağı inancı ile malik oldukları taşınmaz üzerinde davalı şirket lehine intifa ve ipotek hakkı tesis ettirmişler, resmi şekilde yapılan intifa ve ipotek tesisi nedeni ile toplamda 18.354,20 TL ödedikleri anlaşıldığından, kurulamayan sözleşme gereği, davacının oluşan menfi zararını asıl dosya davalı şirketten isteme hakkı yerinde bulunmuştur. Müspet zarar yönünden ise aynı sözleşmenin yerine getirilememesi durumunda hem menfi hem müspet zarar kalemleri istenemeyeceğinden müspet zararların reddine karar vermek gerekmiştir. Birleşen dosya yönünden ise; 12 nolu celse uyarınca birleşen dosya davacısına peşin harç eksikliğinin yatırılması için süre verilmiş, verilen iki haftalık kesin süre içerisinde peşin harç yatırılmadığından Mahkememiz tarafından kurulan 07/06/2017 tarihli karar uyarınca harç ikmal edilmediğinden HMK 114/g madde yollamasıyla HMK 115/2 maddesi gereğince birleşen dosya yönünden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, İstanbul BAM 16.HD.'nin 2017/5127 Esas - 2020/1621 Karar sayılı kaldırma kararı uyarınca, asıl dosyadaki nispi harç ve maddi hata yönünden inceleme yapılmış, birleşen dosya yönünden ise herhangi bir inceleme yapılmadığı görülmekle, Mahkememiz tarafından 07/06/2017 tarihinde verilen ilk hüküm aynen kurulmasına" karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı-birleşen dosya davalıları vekili istinaf dilekçesinde; "Davanın ipotek ve intifa hakkının kaldırılması ve zararların tahsili için açıldığını, İstanbul BAM 16.Hukuk Dairesi'nin istinaf incelemesi sonucunda verdiği kararın hatalı olduğunu, dosyada usulüne uygun yapılan ıslah olmadığı halde ıslahtan bahsederek müvekkili harç yatırmaya mecbur ettiğini, bu işlem sonrasında karşı tarafa vekalet ücreti hükmedilerek müvekkilin zarara uğratıldığını, Mevcut deliller uyarınca gecikmenin müvekkilin kusurundan kaynaklanmadığının sabit olduğunu, alınan rapor uyarınca belirlenen zararların tahsilinin gerektiğini, 18.354,20 TL tapu harç bedeli ile 8.731,25 TL belediye çalışma ruhsatı masraflarının menfi zarar olduğunu, ayrıca müvekkil aylık 20.000,00 TL (18 ay x 20.000 TL) kira bedelinden mahrum kaldığı için bu bedelin de menfi zarar olarak kabulünün gerektiğini, müvekkilin toplam zararının 387.075,45 TL olduğunu, bu bedelin davalıdan tahsilinin gerektiğini, Mahkemece intifa ve ipotek nedeniyle taşınmazın kiraya verilememesi - müvekkilin taşınmazdan yararlanamaması durumunu menfi zarar saymamasının hatalı bir değerlendirme olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesi istenmiştir. Davalı-birleşen dosya davacısı vekili istinaf dilekçesinde; "Tapu masraflarının müvekkil tarafından yapıldığına ilişkin kopya dekontlar bilirkişi heyeti tarafından incelenmeden raporun hazırlandığını, bu nedenle raporun hatalı olduğunu, Lisans başvurusu yapmayan davacının HMK.29 maddesi uyarınca kötüniyetli hareket ettiğini, taraflar arasındaki Sözleşmenin 4.maddesinde 'Bayinin taahhütlerini gerçekleştirmesine ve bayilik sözleşmesini imzalamasına müteakip şirket taahhütlerini yerine getirecektir.' düzenlemesinin bulunduğunu, davacının ön protokolü imzaladığını ancak sözleşmenin geçerlilik kazanmasını sağlayacak resmi işlemleri tamamlamadığını, lisans almayan davacının zarar talebinde bulunmasının haksız olduğunu, Tapu masrafının müvekkil tarafından yapıldığını, davacının yaptığı 8.371,25 TL tutarındaki belediye harcının ise davacı sorumluluğunda olan zorunlu bir bedel olduğunu ve müvekkilden talep edilmesinin haksız olduğunu, EPDK kayıtlarına göre davacının kuruma akaryakıt istasyonu bayilik lisansı için başvurmadığının sabit olduğunu, oysa istasyon işletmek için lisansın zorunlu olduğunu, davacının sözleşmeyi sürdürmek adına hiçbir edimini yerine getirmediğinin ortada olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesi istenmiştir.
GEREKÇE: Asıl dava ipoteğin fekki ve tazminat, birleşen dava elatmanın önlenmesine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "ASIL DAVADA: Davacının gerek intifanın gerekse ipoteğin fekkine ilişkin talebi yasal koşulları oluştuğundan KABULÜ ile taşınmazlar üzerinde davalı lehine oluşturulan intifa hakkı tesisiyle ipoteğin fekkine, -Davacının menfi zararına ilişkin istemin kabulü ile 18.354,20 TL menfi zararının 9.000 TL'si için dava tarihinden, kalan kısım için ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı yandan tahsili ile davacılara ödenmesine, -Davacının müspet zararının da tazminini istemiş ise de; taraflar arasındaki ilişkinin ön sözleşme aşamasında bittiği ve müspet zararın yasal koşulları oluşmadığı vicdanı kanaatinde bu yönlü istemin reddine,
BİRLEŞEN DAVADA: Davacı yan her ne kadar müdahalenin men-i ve ecrimsil isteminde bulunmuş ise de birleştirilen dosyanın davacısına 01/02/2017 tarihli oturumda verilen ara kararına rağmen eksik harcı ikmal etmediği görülmekle HMK.114/g maddesi yollamasıyla HMK 115/2.maddesi gereği birleştirilen dosyanın davacısının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine." karar verilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında 03/02/2011 tarihinde Akaryakıt Satış ve Servis konulu ön sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 5.maddesinde bu tarihten itibaren 3 ay içinde asıl sözleşme olan bayilik sözleşmesinin imzalanacağının taraflarca taahhüt edildiği, ancak belirlenen sürede bayilik sözleşmesinin imzalanmadığı ve davacı-birleşen dosya davalısının Üsküdar ...Noterliği'nin 25.07.2012 tarihli ihtarnamesi ile, "Ön sözleşme gereği üzerlerine düşen edimlerin yerine getirildiği, ancak davalının karşı edimini yerine getirmemiş olması nedeniyle ön sözleşmenin haklı olarak feshedildiği." hususunu içeren ihtarın davalıya 26.07.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davalının ihtara cevap vermediği anlaşıldığından, mahkemece davacının sözleşmeyi haklı olarak feshettiğinin kabulü ve taşınmaz üzerindeki intifa hakkı ile ipoteğin fekkine karar verilmiş olması isabetlidir. Davacı-birleşen dosya davalısının bayilik ön sözleşmesi gereği asıl sözleşmenin yapılacağı inancı ile malik oldukları taşınmaz üzerinde davalı şirket lehine intifa ve ipotek hakkı tesis ettirirken toplamda 18.354,20 TL masraf yaptıkları mahkemece aldırılan bilirkişi incelemeleri ile anlaşıldığından, mahkemece tespit edilen bu menfi zararın davalıdan tahsiline ve davacı-birleşen dosya davalısının müspet zarar isteminin reddine karar verilmiş olması de yerinde olduğundan asıl davaya yönelik tarafların istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir. Birleşen dosya yönünden ise; mahkemece 12 nolu celsede birleşen dosya davacısına peşin harç eksikliğinin yatırılması için süre verildiği, verilen iki haftalık kesin süre içerisinde peşin harcın yatırılmadığı anlaşıldığından, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı değerlendirme ile dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı ise de, bu durum sonuca etkili görülmediğinden eleştiri yapmakla yetinilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf yargılaması yönünden davacılar-birleşen dosya davalısından alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davacılar-birleşen dosya davalısından alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf yargılaması yönünden davalı-birleşen dosya davacısından alınması gereken toplam 103.799,48 TL ( 103.718,78 TL nispi + 80,70 TL maktu) harçtan, peşin alınan toplam 25.988,99 TL harcın mahsubu ile bakiye 77.810,49 TL harcın davalı-birleşen dosya davacısından alınarak hazineye irat kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/04/2022