T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1542 Esas
KARAR NO: 2019/508
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/09/2016
NUMARASI: 2014/143 2016/193
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/03/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, davalı adına tescilli ... numaralı "...." markası ile ... numaralı "..." markalarının kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğüne ve marka sicilinden silinmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 19/09/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle Anayasa Mahkemesi'nin 556 Sayılı KHK'nun 42/1-c maddesini iptal ettiğini, bu nedenle davasını gerçek hak sahipliğine dayandırdıklarını belirterek rottapharm ibaresi üzerinde gerçek hak sahipliğinin müvekkiline ait olduğunun tespiti ile her iki markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini, yine davalıya ait ... numaralı rottapharm madaus markasının ise kötüniyetli olması sebebiyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirketin 40 yılı aşkın süredir ilaç sektöründe faaliyette bulunduğunu, ... markası ve içinde R harfi bulunan üçgen şeklindeki logosunu 10 yıldan beridir yoğun bir şekilde kullandıklarını, bu markanın pekçok ülkede tescilli olup Türkiye'de de 3 adet tescilli markalarının bulunduğunu, markalarının tanınmış marka olduğunu, İstanbul 2 FSHHM'nin 2013/21 Esas 2014/221 Karar sayılı ilamıyla davacının rottapharm markasının hükümsüzlüğüne karar verildiğini, işbu davanın o davayı sürüncemede açmak için açıldığını, davanın menfaat sebebiyle reddini gerektiğini, rottapharm markasının 2006 yılından beri Türkiye'de müvekkilince kullanıldığını, davacının taraf ehliyetisinin bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davacı yanın rottapharm markalı ibaresi ile davalının 2007/03812 sayılı markasındaki ibare aynı benzerlik arzettiği ve yine hükümsüzlüğü istenen 2016/29108 sayılı markanın ise esas unsuru sayılan ibarenin rottapharm olması sebebiyle bu marka ibaresiyle davacı markası arasında benzerlik ve dolayısıyla iltibas mevcut ise de, davalı yanın rottapharm ibareli marka başvuruları sırasında davacının Türkiye'de tescilinin bulunmadığı, davalının İtalyan menşeili olup rottapharm ibaresini marka başvurusundan çok önce davalının ticaret unvanının çekirdeki ibaresi olduğu gibi davalı yanın yine başvuru tarihinden önce birçok ülkede markanın aynı ibare ile tescil edilmiş olduğu, davalının ... ibareli markayı tanınmış hale getirdiği, markayı ihdas eden olduğu, davacının ise bu ibareyi ihdas eden ya da tanınmasını sağlayan olduğuna ilişkin iddialarını doğrulayacak delil sunmadığı, buna göre davacının ıslah ileri sürdüğü hükümsüzlük taleplerinin yerinde görülmediğinden reddine karar verildiği, kullanmamaya dayalı iptal sebebi yönünden yapılan incelemede ise davalını ... sayılı markayı tescil ettirdikten sonra dava tarihinden önceki dönemde 5 yıl süreyle kullanamadığı yönündeki iddianın aksini kanıtlayamadığı , dolayısıyla bu yönden davanın kabulü gerektiği, yine kullanmama sebebiyle iptali istenen 2007/03812 sayılı marka yönünden yapılan incelemede ise; 5.sınıfta tescilli olduğu "Pharmaceutical and veterinary preparations; sanitary preparations for medical purposes; - Eczacılık ve veterinerlikte kullanılan preperatlar, tıbbi amaçlı sağlık preperatları" emtiaları bakımından Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu yazısında belirtildiği üzere dona şase 1500 mg ürüne davalı şirketin lisans vermesi suretiyle ... A.Ş tarafından ürünlerde kullanılarak piyasaya arzedildiği ve bu marka ile ürünün 2007 yılından 2014 yılına kadar kullanıldığı, bu emtialar hariç markanın tescilli olup 3.sınıf alt grubundaki emtialar, 5.sınıf alt sınıfındaki diğer emtialar ve 10.sınıftaki emtialar yönünden kullanıldığının davalı tarafından kanıtlanamadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli ... sayılı markanın 556 Sayılı KHK'nın 14.maddesi gereğince iptaline ve sicilden terkinine, yine davalı adına tescilli ... sayılı markanın ise "Pharmaceutical and veterinary preparations; sanitary preparations for medical purposes; - Eczacılık ve veterinerlikte kullanılan preperatlar, tıbbi amaçlı sağlık preperatları" emtiaları hariç tescilli diğer emtialar yönünden 556 Sayılı KHK'nın 14.maddesi gereğince kısmen iptaline ve sicilden terkinine, belirtilen emtialar yönünden talebin reddine vs taleplerin de reddine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf sebebi olarak; müvekkilinin gerçek hak sahibi olduğu ...sayılı ... ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, kendileri tarafından sunulan delillerden anlaşılacağı üzere müvekkilinin markayı 2007 yılından beri kullandığını, davalı tarafın kullanımını ispat edemediğini, markaya ilişkin alındığı iddia edilen ruhsatın tarihinin 2009 olduğunu, sadece ruhsat alındığını, markanın fiilen kullanılmadığını, bu açıdan kullanım olmayan bir durumda müvekkilinin gerçek hak sahipliğinin ispatlanamadığı, davalının kötüniyetinin ispatlanamadığına ilişkin verilen görüşün hatalı olduğunu, davalının markayı tanınmış hale getirdiği ve tescilin kötüniyetli olmadığı iddiasının kabul edilemeyeceğini, zira Türkiye'de kullanımı olmayan bir markanın yurtdışında tanınmış oludğu kabul edilse dahi ki yargılama sırasında sundukları yabancı mahkeme kararlarından davalı markasının tanınmış olmadığını, markanın Türkiye'de kullanılmamış olması nedeniyle tanınmış olmasının kullanılmadığı gerçeğini değiştirmeyeceğini, yine mahkemenin sunulan yabancı mahkeme kararını dikkate almamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin şirketin kurucularının 2005 senesinde ticari hayata rottapharm markası ile İngiltere de başladığını, bu markayı 20 ülkeye ihraç ettiklerini, müvekkilinin Türkiye'de tescilli 38 markası olduğunu, ayrıca 50'nin üzerinde ülkede de tescil edildiğini, ... sayılı markanın ise tümden kullanılmama nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiğini, dona şase adlı ilacın ruhsatı 2006 yılında alınmış ise de, Sağlık Bakanlığından alınan ruhsatta ... ibaresi yer almasa da ... ve ... adlı ilaç ambalajları görsellerinin bazılarında yer aldığının görüldüğünü, bunlar gözetildiğinde 2006 yılı başlangıcıyla davalı tarafından Türkiye'de markanın kullanıldığının idida edildiğini, ancak bilirkişi ifadelerine bakıldğında davalı tarfaın rottapharm markasını ilaçlar üzerinde kullandığına ilişkin bir fatura dahi mevcut olmadığını, sadece dona şase isimli ilaç üzerinde rottapharm ibaresinin yazılı olduğuna ilişkin birkaç görselden hareket edilerek ruhsatın tarihi olan 2006 yılından beri markanın kullanıldığı sonucunu çıkardıklarını, oysa bu durumun ciddi kullanımı ispat etmeyeceğini, bu durumun marka hukuku ile bağdaşmadığını, kutuların görsellerine bakıldığında burada markanın dona şase olduğunun anlaşıldığını, rottapharm ibaresinin markadan ziyade bir işletme adı olarak kullanıldığını, bu kullanımların 556 Sayılı KHK'nın 14.maddesi anlamırnda bir kullanım olduğundan bahsedilemeyeceğini, ilaç kutu görsellerinin üzerinde satış fiyatı yanında 2007, 2008, 2009 ve 2011 yılları yer aldığı belirtilse de bu tarihlerin sonradan basılmasının mümkün olduğunu, bu açıdan söz konusu ilaçların bu tarihlerde satışının yapıldığının somut şekilde ispatlanması gerektiğini, ayrıca bakanlıktan ruhsat alınmasının, Türkiye'de bir firma ile sözleşme yapılmasının markanın kullanıldığını göstermeyeceğini, bu hususları rapora itirazlarında belirtmelerine rağmen mahkemenin dikkate almadığını, raporun eksik ve hatalı olduğunu, yineden bilirkişi raporu alınarak davalının markayı cidda anlamda kullanıp kullanmadığının belirlenmesi gerektiğini bildirmiştir.Davalı vekili katılmalı istinaf dilekçesinde; davacı vekilinin istinaf taleplerinin yerinde olmadığını bildirmiş, istinafında ise; davaya dayanak yapılan 556 Sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini, dolayısıyla davanın konusuz kaldığını, kararın kaldırılarak davanın tümden reddi gerektiğini bildirmiştir. TPE'den gelen kayıtlara göre davalıya ait ....numaralı "..." markasının 10/05/2007 tarihinden itibaren 5.sınıfta tescilli olduğu görülmüştür. Davalı adına tescilli ... tescil numaralı rottapharm + şekil markanın 11/03/2008 tarihinden itibaren 3,5 ve 10.sınıflar yönünden tescilli olduğu görülmüştür. Yargılama sırasında üç kişilik bilirkişi heyitinden alınan 27/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davalının rottapharm markası ve türevlerini ilk kullanan olduğu, dolayısıyla maddi ve şekli anlamda gerçek hak sahibi olduğu, davalının rottapharm markasını tanınmış marka haline getirdiği ve tescilinde kötüniyetinin söz konusu olmadığı, davalıya ait .... ve ...sayılı ve ...numaralı markaların bu gerekçelerle hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceği, öte yandan davalıya ait 03812 tescil numaralı markanın yalnızca "Pharmaceutical and veterinary preparations; sanitary preparations for medical purposes; - Eczacılık ve veterinerlikte kullanılan preperatlar, tıbbi amaçlı sağlık preperatları" emtiaları üzerinde kullanımının ispatlandığı, bu nedenle tescilli olduğu diğer emtialar bakımından kullanmama nedeniyle hükümsüzlük şartlarının oluştuğu, ...tescil numaralı markasını ise davalının kullandığını ispatlayamadığı, dolayısıyla söz konusu markanın tescilli olduğu tüm emtialarda kullanmama nedeniyle hükümsüzlük şartlarının oluştuğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davacının bilirkişi raporuna itiraz ettiği ve itirazlar dikkate alınarak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını, aksi halde davanın kabulüne karar verilmesini istediği görülmüştür. Davalı vekilinin ise rapora itiraz ettiği ve buna göre davanın tümden reddini istediği görülmüştür.
GEREKÇE:Dava, kullanmama nedeniyle hükümsüzlük davasıdır. Davacı vekili, daha sonra davasını ıslah ederek gerçek hak sahipliğine dayandıklarını belirterek rotapharm ibaresinin davalı tescillerinden önce kullandıklarından bu ibarenin gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunun tespiti ile davalı adına tescilli ..., ... sayılı markaların hükümsüzlüğüne, yine davalıya ait... sayılı markanın da davalının kötüniyetli olması sebebiyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir. Yargılama sonunda 06/09/2016 tarihinde dava kısmen kabul edilmiş, davalıya ait markalardan ....sayılı markanın 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi gereğince iptaline ve sicilden terkinine, yine davalıya ait ... sayılı markanın ise bir kısım emtialar yönünden 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi gereğince kısmen iptaline ve sicilden terkinine, sair taleplerin de reddine karar verilmiştir. Bilindiği üzere 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 tarih ve 2016/148 Esas 2016/189 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş olup bu iptal kararı 6 Ocak 2017 tarihinde resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre davacının kullanmama nedeniyle hükümsüzlük talebi ile açtığı davanın dayanak maddenin iptal edilmesi nedeniyle reddi gerekir. Karar tarihinden sonra yürürlüğe giren iptal kararının istinaf tarafından re'sen gözetilmesi gerekir. Öte yandan davacı taraf ıslahla gerçek hak sahipliğine dayanarak hükümsüzlük taleplerinde bulunmuş ise de, gerek ıslahla talep genişletilemeyeceğinden, gerekse aşağıda belirtilen gerekçelerle bu istemin de reddi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davanın dayanağı tarafların iradesi dışında Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olduğundan yargılama giderleri konusunda dava tarihi itibariyle tarafların haklılık durumunun irdelenmesi gerekir. Somut olay bakımından davalı tarafın İtalyan menşeili olup Türkiye'de üç tane tescilli markası vardır. Ayrıca davalı markaları tanınmış marka olup bu durum dosya içinde bulunan İstanbul 2. FSHHM'nin 2013/21 Esas 2014/221 Karar sayılı kararın içeriğinde de ayrıntılarıyla ortaya konulmuş durumdadır. Yine davalı tarafın uzun yıllardır Türkiye piyasasında faaliyette olması ve Türkiye dışında da birçok ülkede marka tescilinin ve faaliyetlerinin bulunması ve davacının marka tescilinden önceki bir tarihten beri Türkiye'ye mal getirmesi gerçeği karşısında davacının, davalı yanın markasından haberdar olmaması hayatın olağan akışına uygun değildir. Yine yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu içeriğinden de anlaşıldığı üzere davalının rottarpharm markası ve türevlerini ilk kullanan olduğu, dolayısıyla maddi ve şekli anlamda gerçek marka sahibi olduğu, yine bu markayı davalının tanınmış hale getirdiği ve tescilinde kötüniyet bulunmadığı, dolayısıyla davalı markalarının, davacının ıslah talebiyle dayanak yaptığı gerekçeyle dahi hükümsüzlüğüne karar verilemez. Yukarıda da belirtildiği üzere bu durum ıslahla talep sonucu genişletilemeyeceğinden de reddi gerekir. Ancak bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere davalıya ait ... tescil numaralı markanın yalnızca "Pharmaceutical and veterinary preparations; sanitary preparations for medical purposes; - Eczacılık ve veterinerlikte kullanılan preperatlar, tıbbi amaçlı sağlık preperatları" emtiaları üzerinde kullanımın ispatlandığı, bu nedenle diğer emtialar bakımından kullanmama nedeniyle hükümsüzlük şartlarının dava tarihi itibariyle mevcut olduğu, buna göre davacının talebinde yaklaşık %20 oranında haklı olduğu kanaatine varılarak dairemizce, yapılan yargılama giderlerinin %20'sinden davalının, %80'inden de davacının sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Yapılan bu değerlendirmeler sonucunda davacı vekilinin istinaf talebinin reddi, davalı vekilinin ise istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 06/09/2016 gün, 2014/143 Esas, 2016/193 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Davanın REDDİNE, 5-Alınması gereken 44,40 TL harcın, yatırılan 25,20 TL peşin harç ve 25,20 TL ıslah harcı toplamı olan 50,40 TL harçtan mahsubu ile fazladan yatırılan 6,00 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, 6-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 25,20 TL başvurma harcı, 3,80 TL vekalet harcı, 1.800,00 TL vekalet ücreti ve 268,85 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 2.097,85 TL'den kabul-red oranına göre belirlenen 419,57 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 26,00 TL'den kabul-red oranına göre belirlenen 20,80 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,9- Davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,10-Davalı tarafından yatırılan İstinaf peşin harcının talebi halinde kendisine iadesine, 11-İstinaf yargılaması yönünden davacıdan alınması gereken 44,40 TL harçtan, yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 12-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 24,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 109,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 14-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 15-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.08/03/2019