T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3171 Esas
KARAR NO: 2019/2579 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/03/2017
NUMARASI: 2015/28 E. - 2017/50 K.
KARŞI DAVA: Marka kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 22/11/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde; davacı-karşı davalının "..." markasına yapılan yatırımlar neticesinde yalnızca gıda sektörü ile sınırlı olmaksızın markanın geniş bir coğrafyada sektör farkı olmaksızın geniş bir halk kesimince tanınmış marka statüsünde olduğunu, davacı-karşı davalı adına "..." ibareli 20'ye yakın seri marka tescili olduğunu, davacı-karşı davalının markasının aynısının davalı-karşı davacı tarafından kullanıldığını, davalı-karşı davacının kullandığı "..." markasındaki "..." ibaresinin yardımcı unsur olduğunu, ayrıca her iki taraf markasının da yeşil-beyaz renk kombinasyonundan oluştuğunu, markalardaki yazı karakterlerinin de aynı olduğunu, davalı-karşı davacı adına ... tescil nolu "..." ve ... tescil nolu "..." markalarının tescil edilmiş olduğunu, davalı-karşı davacının fiili kullanımının tescilli markasından farklı olduğunu, davalı-karşı davacı adına tescilli markaların davacı-karşı davalının seri markası olarak algılanacağını, her iki markanın sahibi olduğu işletmeler arasında herhangi bir ekonomik bağlantı olduğu zannı tüketicide oluşuyorsa, bu durumun karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterli olduğunu, davalı-karşı davacının, müvekkilinin tanınmış markasından haksız olarak yararlanmakta ve davacı-karşı davalı marka itibarını zedelemekte olduğunu, ayrıca davalının markasında “et” sözcüğünün bitişik yazıldığı halde markasına uygun şekilde kullanım yapmadığını, davalının 2011/04625 numaralı “...” markasının ise et ürünlerinde tescilli olmaması nedeniyle kullanamayacağını belirterek, davalının davacının marka hakkına tecavüz ettiğinin ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine, durdurulmasına, ortadan kaldırılmasına, "..." ibaresinin davalının ticaret unvanından çıkartılmasına, fatura, ürün, tanıtım ve üretim araçlarının toplatılmasına ve imhasına, davalıya ait internet sitesinden silinmesine, kararın masrafı davalıdan alınmak suretiyle ilgililere tebliğ edilmesine, gazetede ilanına, maddi ve manevi tazminat taleplerinin saklı tutulmasına, davalıya ait 2011/04625 numaralı 35. sınıfta tescilli “...” ve ... numaralı, 29. ve 35. sınıfta tescilli “...” markalarının 556 sayılı KHK'nın 42/a-b fıkraları uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davalı-karşı davacının "Et ve Et Mamulleri" alanında çalıştığını, yatırımlarına bu alanda devam etmekte olduğunu, davacı-karşı davalının ise, dava dilekçesinde belirtmiş olduğu gibi "süt, peynir, dondurma, meyve suyu, reçel" ürünlerinde çalışmakta olup 1977 yılından beri bu ürünler çerçevesinde üretim yapmakta olduğunu, davacı-karşı davalının sadece 99/018236 nolu "..." ve 99/011071 nolu "..." markalarının "et ve et ürünleri" için tescil edilmiş olduğunu, davalı-karşı davacı şirketin bu iki markasının 15 yılı aşkın bir süredir tescilli olduğu halde birçok alanda (özellikle et ve et mamulleri) kullanılmamış olduğunu, kullanılmayan markaların MarKHK m.14 uyarınca hükümsüz kılınması ve sicilden terkin edilmesi gerektiğini, bu markalar ile müvekkil adına tescilli olan 2011/04625 nolu "..." ve 2011/98631 nolu "..." markaların arasında bağlantı kurulmasının mümkün olmadığını, davacı-karşı davalı adına tescilli olan diğer "..." unsurlu markaların "süt, yoğurt, peynir, dondurma ve meyve suyu ürünleri"nden oluşan bir ürün yelpazesini kapsadığını, TPE nezdinde yapılan incelemede davacının "..." markasının tanınmış marka statüsünden çıkarıldığını (iptal edildiğini) tespit ettiklerini belirterek, haksız açılan asıl davanın reddini, davacı-karşı davalıya ait 99/018236 numaralı “...+şekil” markasının 05,29,30 ve 32. sınıflarda, 99/011071 numaralı “...” markasının 29,30,32. sınıflarda beş yıldan bu yana kullanılmaması nedeniyle 556 sayılı KHK'nın 14. maddesi uyarınca hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevabında; müvekkiline ait markaların "Et ve Et Ürünleri" yönünden hükümsüz kılınsa dahi, davacı-karşı davalı adına tescilli olan markalarla benzer sınıfta olan bu ürünler yönünden davalıya bir hak bahşetmeyeceğini, davacı-karşı davalının "..." markası tanınmış marka olduğundan "Et ve Et Ürünleri" yönünden iptal edilse dahi davalı-karşı davacının aynı/benzer ibareyi marka olarak tescil ettirme imkanı olmadığını, kullanmama nedeniyle açılan davada markaların yenileme tarihi dikkate alındığında hükümsüzlük davasında aranan 5 yıllık sürenin henüz dolmamış olduğunu, ayrıca davacı-karşı davalının markaları kullanılmadığı gerekçesiyle iptal edilse dahi bu kararın geçmişe etkili olmayacağını, dava tarihinden itibaren hüküm doğuracağını belirterek karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İstanbul Anadolu 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.03.2017 tarihli, 2015/28 E. - 2017/50 K.sayılı kararıyla; Asıl davanın kabulüne, davalı-karşı davacı adına 35. sınıfta tescilli 2011/04625 numaralı "..." ve 29. ve 35. sınıfta tescilli 2011/98631 numaralı "..." markalarının 556 sayılı KHK'nın 42/a-b fıkraları uyarınca hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalı-karşı davacının "... ve ..." markalarını tescil edildiğinden farklı olarak "..." ibaresini ayrı yazmak ve ön plana çıkarmak suretiyle davacının marka hakkına tecavüz ettiğinin ve hakkız rekabette bulunduğunun tespitine, tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine, durdurulmasına ve ortadan kaldırılmasına, davalı-karşı davacının "... ve ..." markalarının "..." ibaresini ayrı yazarak ön plana çıkartacak şekilde ürünlerinde, tanıtım evrağında, broşürlerde, tasarımda, araç ve ilanlarda, faturalarda, kartvizitte, iş yeri tabelalarında, yazılı ve görsel basında kullanmasının önlenmesine ve yasaklanmasına, davalı-karşı davacının "... ve ..." markalarının "..." ibaresini ayrı yazarak ön plana çıkartacak şekilde kullandığı ürünlerin, ambalajın, bu ürünleri kullanmakta kullandığı tasarımın, makine ve aracın, fatura, kartvizit, tanıtım materyalı, iş evrağı, iş yeri tabelası, basın ve yapım aşamasında olanlarda dahil olmak üzere tümüne el koyulmasına ve üzerindeki "..." ibaresi ön plana çıkartılacak şekilde kullanmasının silinmesine, bu mümkün değilse imhasına, davalı-karşı davacının web sitesinde "... ve ..." markalarının "..." ibaresini ayrı yazarak ön plana çıkartacak şekilde kullanmasının önlenmesine, geçmiş de dahil içerikten çıkarılmasına, davalı-karşı davacının ticaret unvanında "..." ibaresinin çıkartılmasına, Kararın marka hakkına tecavüz, haksız rekabetin tespiti ve tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesiyle ilgili kısmının özetinin masrafı davalıdan alınmak suretiyle Türkiye de yayın yapan günlük bir gazetede ilanına, davacı-karşı davalının maddi ve manevi tazminat taleplerinin saklı tutulmasına, karşı davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir. Davalı-k.davacı vekili Av.... süresinde ibraz ettiği, 04.05.2017 tarihli istinaf dilekçesinde; mahkemenin karşı dava hakkında konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararının hukuka aykırı olduğunu, Anayasa ile teminat altına alınan "Silahların eşitliği ilkesinin" dikkate alınmadığını, karşı davanın yok sayılarak karar verilmesinin bu ilkeye aykırılık teşkil ettiğini, Anayasa mahkemesinin şekli denetim yapılarak iptal kararı verdiğini, 6769 sayılı SMK'da aynı hükmün getirildiğini, hatta markanın kullanılmaması iddiasının bir def'i olarak ileri sürülebileceğinin belirtildiğini, mahkemenin MK 1.madde gereğince, yasal boşluğu uluslararası sözleşmeleri dikkate alarak doldurabileceğini, TRIPS 19.madde de, markanın 3 yıl süre ile kullanılmaması halinde iptal edilebileceğinin düzenlendiğini, Yargıtay 11.HD'nin 01.07.2015 tarihli 2015/2322 E. - 2015/8775 K.sayılı kararıyla; Paris sözleşmesinin 2.mükerrer ve TRIPS anlaşmasının 16.maddesinin iç hukukta doğrudan uygulanabilir hükümler niteliğinde olduğunun belirtildiğini, -Mahkemenin müvekkiline ait ... markasının 29.sınıf, 35.sınıf yönünden hükümsüzlüğüne karar vermesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin markalarının ... ibaresinin "-et" ve "-ette" yardımcı unsurları getirtilerek oluşturulduğunu ve ayırd edicilik kazandığını, markalar karşılaştırıldığında, davacı tarafa ait ... esas unsurlu markaların yeşil yuvarlak bir arka plana, beyaz bir yazı rengi ve büyük harflerle ... ibaresi yazılmasından oluştuğunu, ibarenin altında, içi beyaz renkli kalın ve kıvrımlı bir çizgi geçtiğini, ... ibareli markada ise; bu şekilde ... yazısına ek olarak etrafı kırmızı çizgilerle kaplı sarı yazı rengiyle yazılmış çocuk ibaresinden oluştuğunu, markaların görsel olarak benzerlik taşımadığını, tüketici nezdinde karışıklığa yol açmayacağını, -Müvekkilinin sadece "et ve et ürünlerinde," iştigal ettiğini, davacının ise, davacının et ve et üretiminde bulunmadığını, tüketici kitlesinin farklı olduğunu, -Müvekkilinin markaları tescil ettirdiği şekilden farklı kullandığına dair mahkeme gerekçesinin doğruluk arz etmediğini, müvekkilinin ticaret ünvanını 2008 yılından beri kullandığını, markalarını da tescilli bir şekilde kullandığını, markaların içerisinde ... ibaresinin geçme sebebinin davacının markaları değil, müvekkilinin ticari ünvanı olduğunu, marka üzerinde yapılan değişikliklerin markanın ayırd ediciliğini etkilemediğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılarak karşı davanın kabulü asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı - karşı davacı vekili Av.... ibraz ettiği 23.05.2017 tarihli istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının kaldırılmasını, asıl davanın reddini, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davacı-karşı davalı vekilinin istinafa cevap dilekçesinde; Anayasa mahkemesinin iptal kararı üzerine MK 1 maddesi gereğince TRIPS hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığını, iptal davası ile marka hakkının yani bir mülkiyet hakkının sonlandırılmasının, hüküm altına alındığını, temel hakların sınırlandırılmasının kanunla ve yalnızca kamu yararı sebebiyle yapılabiliyorken kanunen bir düzenleme olmadan bu hakka son verilmesi mümkün olmadığını, burada bir kanun boşluğu bulunmadığını, marka sahibine markayı kullanma yükümlülüğü getiren bir hüküm yer yer almadığını beyanla davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 02.10.2015 tarihli bilirkişi raporunda; bilirkişilerin davalıya ait www.....com.tr isimli internet sitesi üzerinde inceleme yaptığı, internet sitesinin davalı-karşı davacı tarafa ait olduğunu, gerek internet sitesinde, gerekse davalı-karşı davacıya ait iş yerlerinde "..." markasının hecelerine ayrılarak ... şeklinde kullanıldığını görüntülerle tespit etmişlerdir.İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 02/11/2016 tarihli raporda; a.-Davacı/karşı davalı adına ... ibareli 98086, 98364, 99196, 99 011071, 99 011074, 99 018236, 123752, 124195, 124197, 124397, 131142, 140280, 162920, 165971, 2007 38280, 2007 38281, 2008 69710,2008 69711 numaralı markaların tescil edilmiş olduğunu;b-Davalı/karşı davacı adına ... ibareli 2011 04625 ve ... ibareli 2011 98631 tescil numaralı markaların tescil edilmiş olduğunu,
c-Türk Patent Enstitüsü/Markalar Dairesi Başkanlığının 15.07.2015 tarih 2015-OE-321112 sayılı kararı ile, davacı adına tescilli olan "..." markasının gıda ürünleri alanında tanınmışlığı dikkate alınarak tanınmış marka olarak tespitine karar verilmiş olduğunu,d-Esas davada, davacı adına et ve et ürünleri için tescil edilmiş olan "..." ve "..." markaları ile davalı adına aynı sınıfta tescil edilmiş olan "..." markalarının genel izlenim ve söyleniş itibariyle benzer olduğunu; bu benzerlik taraf markaları arsında kanşıklığa sebebiyet vereceğinden ... tescil no.lu "..." markasının MarKHK m.8/l/b uyarınca 29. sınıf yönünden hükümsüzlüğü şartlarının mevcut olduğunu;e-Esas davada, davacı markasının uzun yıllar etkili kullanımı neticesinde tanınmış olduğuna karar verildiği göz önüne alınırsa, tanınmış bir marka üçüncü kişilerce farklı mal ve hizmetlerde dahi kullanılamayacağından, aynı/benzer sınıfların yanı sıra davacı markası ile benzer olan ... tescil no.lu "..." markasının 35. sımf yönünden ve ... tescil no.lu "..." markasının 35. sınıf yönünden de hükümsüzlüğü şartlarının mevcut olduğunu;f-Esas davada, davalı adına tescilli markaların görseli "...." ve "..." iken, davalının tescil ettirdiğinden farklı renk ve yazı unsurlarından oluşan bir marka kombinasyonu kullandığı; bu kullanımın davacı adına tescilli olan "..." esas unsurlu marka ile anlam ve söyleniş itibariyle benzer olmanın yanı sıra, markalardaki yazım şekli ve renk kombinasyonları itibariyle de benzer olduğu; davalı markasının tescil edildiğinden farklı kullanılmasının - aynı sınıfta daha önceki bir tarihte tescil edilmiş olan ve gıda ürünlerinde tanınmış marka statüsünde olduğu TPE tarafından tespit edilen davacı markası ile benzer olmakla- dürüst bir kullanım olmadığı; davacının marka hakkına tecavüzün tespiti ve buna bağlı talep haklarının mevcut olduğunu;g-Esas davada, davalının markasal kullanımının davacı markaları ile benzer olduğu tespit edilecek olursa, davalının davacının tanınmış markasının benzerini kullanmasının davacının emeğinden haksız faydalanma olarak TTK m.54 ve TTK m.55/l/a/4 uyarınca haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceğini;h-Karşı davada, davacı/karşı davalı adına tescilli olup, tescilden itibaren markaların kullanıldığını ispat eder deliller dosyaya ibraz edilmemiş olmakla, 99 011071 tescil no.lu "... ÇOCUK" markasının tescil edildiği "Süt ve süt ürünleri: Her türlü süt beyaz peynirler, kaşar peynirler, yoğurt, ayran, kaymak, krema, süt tozu, kefir, süt oram fazla sütlü içecekler, meyveli sütler, meyveli yoğurtlar, yenilebilir sıvı ve katı yağlar, tereyağlar, margarinler, reçeller, marmelatlar" dışındaki emtialar yönünden ve ... tescil no.lu "..." markasının tescil edildiği "Süt ve süt ürünleri; her türlü süt, beyaz peynirler, kaşar peynirleri, yoğurt, ayran, kaymak, krem, süt tozu, kefir, süt oranı fazla sütlü içecekler, meyveli sütler, meyveli yoğurtlar, yenilebilir sıvı ve katı yağlar, tereyağlar, margarinler. reçeller, marmelatlar" emtiaları dışındaki emtialar yönünden MarKHK m.l4'e dayalı iptal şartlarının mevcut olduğunu bildirmişlerdir.
G E R E K Ç E : Davacı - k.davalı vekilinin asıl davada; müvekkilinin ... ibareli yirmiden fazla markası bulunduğunu ve davalı adına tescilli 2011/04625 tescil numaralı ... ve ... tescil numaralı ... markalarının hükümsüzlüğünü ve davalının markalarını tescil ettirdiği şekilden farklı olarak davacı markasına yaklaştırarak kullanması nedeniyle markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'ini talep ettiği, davalı - k.davacı vekilinin de karşı davada; davacının 99/98631 nolu ... ve 99/011071 numaralı ... markalarını kullanılmadığından bahisle 556 sayılı KHK 14.madde gereğince iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesinin asıl davanın kabulüne, karşı davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verdiği, davalı - k.davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Hükümsüzlüğü istenen davalının 2011/04625 sayılı ... markasının 20.01.2011 başvuru tarihli ve 35.sınıfta tescilli olduğu, 2011/98631 ... markasının 24.11.2011 başvuru tarihli ve 29, 35.sınıflarda tescilli olduğu, davacının ... markasının tanınmış marka olarak tescili için 26.09.2014 tarihli ve 2014 - 6 - 323867 sayılı başvuru yapıldığı, 15.07.2015 tarihli karar ile markanın gıda ürünleri alanındaki tanınmışlığı dikkate alınarak, tanınmış marka olarak tespitine karar verildiği, davacı tarafça markalarının tanınmışlığının ispatı yönünden sunulan delillerin bir kısmının, davalı markalarının tescil başvuru tarihinden sonraya, 2012 - 2013 yıllarına ait olduğu, davacı ... markasının davalının markalarının başvuru tarihinde tanınmış marka olduğu konusunda kesin kanıya varılamıyorsa da; davacının 29.sınıfta tescilli ... esas unsurlu en eskisi 86/098086 sayılı olan birçok markasının bulunduğu, dava dilekçesi ekinde sunulan gazete ve televizyon reklamları içeriklerinden, markanın gıda sektöründe uzun süredir kullanıldığı ve sektörde bilinir olduğunun anlaşıldığı, ilk derece mahkemesi tarafından tanınmış marka tescil tarihinin sonraya ait olduğunun gözden kaçırıldığı ayrıca kabule göre de "tanınmış markanın farklı mal ve hizmetlerde kullanılamayacağı" gerekçesiyle tescilli olduğu tüm sınıflarda hükümsüzlüğüne karar verildiği anlaşılıyorsa da, tanınmış markalarda da, somut olayın özelliklerine göre tanınmışlığın geçerli olduğu sınıflar ve tanınmış olmadığı sınıflar yönünden ayrı ayrı inceleme yapılması gerektiği, somut olayda da davalının markalarının ilk hecesinin davacı markası ... ibaresinden oluştuğu ve bunun ilk hecede olduğu, getirilen "et" hecesinin markanın tescilli olduğu emtia grubuna atıf yaptığı, ayırd edicilik sağlamadığı, davacının 29.sınıfta tescilli markaları ile davalının ... sayılı markasının aynı emtia grubunda tescil edildiği ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, 35.sınıfta tescilli davalının ... ve ... markaları yönünden yapılan incelemede davacının 35.sınıfta tescilli markaları bulunmuyorsa da; gıda ürünleri yönünden sektörel bilinirliği bulunan davacı markası ile, 2011/04625 başvuru numaralı davalı markasının birbiri ile alakalı ve birbirini tamamlayan "müşterilerin malları elverişli şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog vb. diğer yöntemler ile sağlanabilir) " hizmetleri yönünden karıştırılma ihtimalinin ve hükümsüzlük koşullarının bulunduğu, ancak 35.sınıfta " (Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil). Büro hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konularla ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, (ithalat-ihracaat, acente hizmetleri dahil). Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırma hizmetlerinin düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.)" yönünden ise karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır. İlk derece mahkemesince alınan 02.10.2015 tarihli bilirkişi raporu ile davalının ... markasını, tescil edildiğinden farklı olarak, ... ve ... hecelerine ayırarak davacı markasına yaklaştırarak kullandığı tespit edilmekle, davacı markasına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'i kararının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Karşı dava yönünden davalı-karşı davacının istinaf başvurusunun incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin hukuki boşluk oluştuğuna dair kararının yerinde olduğu, KHK 14.maddenin iptali ile oluşan hukuki boşluğun 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren SMK hükümleri geriye yürütülerek doldurulamayacağı, TRIPS ve PARİS sözleşme hükümlerinin tavsiye niteliğinde hükümler içerdiği, mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmadığı, mahkeme hakiminin mülkiyet hakkına yönelik bir konuda yasa koyucunun yerine geçerek uygulama yapamayacağı kanaatine varılarak, ilk derece mahkemesince yasal düzenleme kalmadığından davanın reddi kararı verilmesi gerekirken konusuz kaldığından bahisle esas hakkında karar verilmesine karar verilmesi doğru değilse de, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf talebi bulunmadığından bu hususa değinilmekle yetinilerek, karşı davaya yönelik davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.Yukarıda açıklanan gerekçelerle; davalı -karşı davacının asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, karar verilmekle mahkeme kararının kaldırılmasına; asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davalının 2011/04625 başvuru numaralı davalı ... markasının 35.sınıfta; "müşterilerin malları elverişli şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog vb. diğer yöntemler ile sağlanabilir) " hizmetleri yönünden kısmen hükümsüzlüğüne, davalı- karşı davacının 2011/98631 başvuru numaralı ... markasının, 29. Sınıfta tüm emtialar yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, istinaf başvurusuna konu edilmeyen ve tarafların usuli kazanılmış hakları kapsamında kalan hükmün diğer kısımlarının korunarak aynen tekrarına karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili Av..... istinaf dilekçesinin 2 haftalık istinaf başvuru süresi içerisinde ibraz edilmediği anlaşılmakla incelenmemiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davalı-karşı davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE,İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 23/03/2017 tarihli 2015/28 Esas-2017/50 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,2-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,Davalının 2011/04625 başvuru numaralı davalı ... markasının 35.sınıfta ; "müşterilerin malları elverişli şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog vb. diğer yöntemler ile sağlanabilir) " hizmetleri yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve terkinine, davalı- karşı davacının 2011/98631 başvuru numaralı ... markasının, 29. Sınıfta tüm emtialar yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Davalı-karşı davacının "... ve ..." markalarını tescil edildiğinden farklı olarak "..." ibaresini ayrı yazmak ve ön plana çıkarmak suretiyle davacının marka hakkına tecavüz ettiğinin ve hakkız rekabette bulunduğunun TESPİTİNE, tecavüzün ve haksız rekabetin ÖNLENMESİNE, DURUDURULMASINA ve ORTADAN KALDIRILMASINA,Davalı-karşı davacının "... ve ..." markalarının "..." ibaresini ayrı yazarak ön plana çıkartacak şekilde ürünlerinde, tanıtım evrağında, broşürlerde, tasarımda, araç ve ilanlarda, faturalarda, kartvizitte, iş yeri tabelalarında, yazılı ve görsel basında kullanmasının ÖNLENMESİNE ve YASAKLANMASINA,Davalı-karşı davacının "... ve ..." markalarının "...." ibaresini ayrı yazarak ön plana çıkartacak şekilde kullandığı ürünlerin, ambalajın, bu ürünleri kullanmakta kullandığı tasarımın, makine ve aracın, fatura, kartvizit, tanıtım materyalı, iş evrağı, iş yeri tabelası, basın ve yapım aşamasında olanlarda dahil olmak üzere tümüne EL KOYULMASINA ve üzerindeki "..." ibaresi ön plana çıkartılacak şekilde kullanmasının SİLİNMESİNE, bu mümkün değilse İMHASINA,
Davalı-karşı davacının web sitesinde "... ve ..." markalarının "..." ibaresini ayrı yazarak ön plana çıkartacak şekilde kullanmasının ÖNLENMESİNE, geçmiş de dahil içerikten ÇIKARILMASINA, Davalı-karşı davacının ticaret unvanından "..." ibaresinin ÇIKARTILMASINA, Kararın marka hakkına tecavüz, haksız rekabetin tespiti ve tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesiyle ilgili kısmının özetinin masrafı davalıdan alınmak suretiyle Türkiye de yayın yapan günlük bir gazetede İLANINA, Davacı-karşı davalının maddi ve manevi tazminat taleplerinin saklı tutulmasına,Alınması gereken 44,40 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 16,70 TL harcın davalı-karşı davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince marka hükümsüzlüğü davası üzerinden takdir olunan 3.931,00 TL, tecavüzün tespiti davası üzerinden 3.931,00 TL olmak üzere toplam, 7.862,00 TL ücreti vekaletin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,Asıl davada reddedilen hükümsüzlük davası üzerinden Davalı-karşı davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 3.931,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesine, davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 27,70 TL harç, 195,40 TL keşif masrafı, 475,60 tebligat ve müzekkere masrafları ile 2.700,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.398,70 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 2.549,03 TL'nın davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, Asıl davada davalı-karşı davacı tarafından yargılama gideri yapılmadığından karar verilmesine yer olmadığına,Karşı dava yönünden;Karşı davanın konusu kalmadığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Alınması gereken 44,40 TL harcın peşin alınan 40,80 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3,60 TL harcın davacı-karşı davalıdan tahsili ile Hazine'ye rat kaydına, Karşı davanın haklı olduğu kısım için davalı-karşı davacı vekiline Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 2.860,00 TL ücreti vekaletin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,Karşı davanın haksız olduğu kısmı için davacı-karşı davalı vekiline Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 2.860,00 TL ücreti vekaletin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,Davalı-karşı davacı tarafından yapılan 31,40 TL karşı dava harcı, 27,70 başvurma harcı, 75,40 TL tebligat gideri ve 2.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.134,50 TL yargılama giderinden davanın haklılık oranına göre (%25) 533,63 TL yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, 1.600,87 TL yargılama giderinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı-karşı davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde davalı-karşı davacı tarafa iadesine,3-İstinaf yargılaması yönünden;-Asıl davaya yönelik istinafın kısmen kabulü ile peşin alınan istinaf karar harcının talebi halinde davalı-k.davacıya iadesine, -Karşı davaya yönelik istinafın reddi ile alınması gereken 44,40 TL'nin davalı-k.davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, -Davalı-k.davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 19,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 104,70 TL'nin davacı-k.davalıdan alınarak, davalı-k.davacıya verilmesine, -Davacı-k.davalı avansından kullanıldığı anlaşılan 11,00 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 22/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.