T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/4096 Esas
KARAR NO: 2020/416 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ ve SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/02/2017
NUMARASI: 2015/233 E. - 2017/17 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 21/02/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı taraf vekili dava dilekçesinde; Eminönü Belediyesi için 2005 yılında ... adlı kitapta yer alan karikatürler, illüstrasyon, resimleme, çizimler ile birlikte kitabın bir bütün olarak grafik tasarımının müvekkili tarafından meydana getirildiğini, bu kitabın FSEK de yer alan eser şartlarına haiz olduğunu, davalının müvekkilinin haberi olmadan izinsiz çoğaltılan ve kullanılan eserlerinden oluşan trafik kitabında müvekkilinin eserlerinin izinsiz kullanıldığını, müvekkilinin mali hakları devir alınmadan haberi olmadan belediye tarafından izinsiz olarak ve eserler üzerinde değişiklik yapılarak 40.000 adet basılıp, izinsiz çoğaltıldığını, müvekkiline ait karikatür, resim, grafik çizim/resimlemelerin kitap haline getirilerek 26 adet eserin izinsiz kullanılmasının, üzerinde değişiklikler yapılarak yayınlamasının, çoğaltılmasının bir daha tekrarlanmaması için menini, FSEK 68/1 ve 70/1 madde gereği, 1.000 TL maddi tazminatın 3 katının haksız fiil tarihi mayıs 2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile, 10.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, manevi haklarının ref'i için davalı tarafından izinsiz kullanılarak yayınlanan, çoğaltılarak dağıtılan "..." adlı kitabın her türlü ticaret mevkine konulmasında müvekkilinin eser sahibi olduğunun derç edilmesine, hükmün üç gazetede ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı taraf vekili cevap dilekçesinde; söz konusu yayınların müvekkili tarafından 4737 sayılı Devlet İhale Kanunun 22/d maddesi ve devamı bentleri doğrultusunda doğrudan temin usulüyle ihale edildiğini, eğitici kitapçığın hazırlanması ve yapımı işinin dava dışı ... tarafından yapıldığını, kitapçıktaki tüm içeriğin, görsellerin, grafiklerin ve sair kullanımın sorumluluğunun bu kişiye ait olduğunu, söz konusu grafik, resim, illüstrasyonların kar amacı güdülmeden tamamen kamu yararı doğrultusunda, davacının haklarına zarar vermeden, makul bir seviyede ve durumun haklı kıldığı ölçülerde hizmet, eğitim öğretim amaçlı olarak yayınlandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı taraf vekili usulüne uygun harcını yatırdığı ıslah dilekçesinde, 54.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Bakırköy 1.FSHHM'nin 09.02.2017 tarihli 2015/233 E. - 2017/17 K.sayılı kararıyla; Davacı tarafın ıslah edilen değerle birlikte davasının kısmen kabul kısmen reddi ile davalı belediye tarafından 14.05.2010 tarihinde basımı yaptırılan ... kitapçığında 18 adet grafik resmin izinsiz kullanımının olduğunun tespitine, izinsiz kullanımın niteliği, davalı tarafın kamusal kullanımı dikkate alınarak her bir eser için rayiç bedel 1.000 TL 18 adet eser için 18.000 TL'nin takdiren iki katı 36.000 TL'nin 14.05.2010 tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faizle davalı taraftan tahsili davacı tarafa ödenmesine, 7.500 TL manevi tazminatın 14.05.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalı taraftan tahsili davacı tarafa ödenmesine, taraflar arasında farazi sözleşme kurulmuş olup men konusunda karar verilmesine yer olmadığına, hüküm kesinleştikten sonra masrafı davalıdan alınmak suretiyle kararın 5 büyük gazeteden birinde ilanına karar verilmiştir. Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin de kabul ettiği üzere müvekkili tarafından meydana getirilen ve güzel sanat eseri olarak kabul edilen 18 adet grafik tasarımın, müvekkilinin izni olmaksızın, kimi değişikliklerle çoğaltılarak yayıldığının ihtilafsız olduğu,- FSEK 68.maddesi gereğince tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebileceği amir hükmünün bulunduğunu, Yargıtay 11.HD'nin 09.10.2014 tarihli 2013/10544 E. - 2014/1518 K.sayılı kararı, 27.12.2011 tarihli 2011/14831 E. - 2011/17744 K.sayılı kararında da açıklandığı üzere BK 43.maddesine dayalı indirimin ancak tarafların ortak kusurlarının varlığı halinde dikkate alınabileceğini, FSEK 68/1 maddesinde geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait olduğunu, mahkemenin seçilen talebi değiştiremeyeceğini, - mahkemenin " grafik tasarımların kamusal amaçla kullanıldığından" bahisle maddi tazminatı "rayiç değerin 2 katı kadar takdir ettiğini," gerekçeli kararında açıkladığını, değinilen Yargıtay kararları dikkate alındığında hakimin FSEK 68/1 maddesi çerçevesinde talep edilen maddi tazminat yönünden takdir hakkının olmadığının açık olduğunu, - grafik tasarımların kamusal amaçla kullanılmış olmasına dair gerekçenin kanun tarafından korunmadığını, -aynı çizimlerin bir kısmının Başakşehir Belediyesi tarafından izinsiz kullanılması nedeniyle açılan Bakırköy 1.FSHHM'nin 2014/275 E. - 2016/106 K.sayılı dosyasında davanın kabulüne karar verildiğini, örnek teşkil ettiğini, - mahkemenin takdir hakkını kullanması nedeniyle, mahkemece talep edilen bedelden indirim yapılması nedeniyle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul hukuku ve hakkaniyete aykırı olduğunu, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak dava ve ıslah dilekçesindeki taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkili idarenin hazırlatarak kullanıma sunduğu kitapçıkların, davacı tarafça Eminönü Belediyesi'nce kullanılan kitapçıkların kullanım amaçlarında hiçbir farklılık bulunmadığını, iş bu kitapçığın eğitim ve öğretim gayesine tahsis edildiğinde şüphe bulunmadığını, - FSEK 34.maddesi bağlamında itirazlarının değerlendirilmediğini, eksik inceleme sonucu hatalı karar verildiğini, - davacının 26 adet eserin izinsiz olarak kullanıldığı iddiasıyla açılan davada bilirkişilerce yapılan tespitlerde 18 adet grafik resmin kullanıldığının belirtildiğini, bu durumun bile grafik resimlerin gayet sıradan ve eşi benzeri rastlanabilir türden olduğunu kanıtladığını, - belirlenen fiyatın fahiş olduğunu, bilirkişi raporunda her bir eser için rayiç değerin 1.000 TL olduğunun belirtildiğini, 7.500,00 TL manevi tazminatın fahiş olduğunu, - müvekkili idare tarafından "amme menfaatine" yönelik hazırlatılan kâr amacı gütmeden tamamen ücretsiz olarak dağıtılan kitapçığa ilişkin idarenin hukuki sorumluluğunun bulunmadığını beyanla, kararın kaldırılmasına, yargılama sonunda yeni bir karar ihdas edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinafa cevabında; davacı eser sahibinin isminin, davalının kitabında zikredilmediğini, eser üzerinde izinsiz değişiklik yapılarak FSEK 15 ve 16.maddelerin ihlal edildiğini, -FSEK 34.madde çerçevesinde kullanımın maksadını haklı göstereceği nispeti katbekat aştığının tespit edildiğini, -çizimlerin sıradan olmadığını, eser vasfında olduğunun tespit edildiğini, -eserlerin rayiç bedeli ile manevi tazminat arasında davalının tuhaf bir ilişki kurduğunu, dayanaksız olduğunu, - FSEK 54.maddesi gereğince davalının savunmasının yerinde olmadığını beyanla, davalı başvurusunun reddini talep etmiştir. Davalı vekilinin istinafa cevabında; davacı başvurusunun reddini istemiştir. Dosya kapsamında ilk derece mahkemesince alınan 12.08.2016 tarihli 3 kişilik bilirkişi raporunda; bilirkişi heyeti yaptığı inceleme ve değerlendirme de davaya konu uyuşmazlığa ait 18 adet grafik resmin FSEK 4 anlamında güzel sanat eseri olduğu, davacının davaya konu 18 adet grafik eserde FSEK 11 çerçevesinde eser sahibi olduğu, davacıya ait FSEK 21,22,23. maddelerdeki mali hakların ihlal edildiği, emsal kayıtlar eserin niteliği, ulaştığı halk kitlesi dikkate alındığında her bir eser için rayiç değerin 1.000 TL, 18 adet eser için 18.000 TL rayiç değer olduğunu, FSEK 68 çerçevesinde 3 kat tazminat talep edilebilecek FSEK 15,16 madde kapsamında manevi hakların ihlal edildiği beyan edilmiştir.
G E R E K Ç E : Davacı vekilinin dava dilekçesinde; müvekkilinin Eminönü Belediyesi için tasarladığı kitapta yer alan karikatür, resimleme ve ilistürasyon eserlerin 26 adedinin izinsiz olarak kullanılarak ve eserler üzerinde değişiklikler yapılarak "..." adlı kitabında kullanıldığını, müvekkilinin haklarının ihlal edildiğini beyanla, tecavüzün refi, meni, hükmün ilanı, FSEK 68/1 maddesi gereğince üç kat tazminata hükmedilmesi ve manevi tazminata karar verilmesini talep ettiği, maddi tazminat talebini ıslah dilekçesiyle 1.000 TL'dan 54.000 TL'ya yükselttiği, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verildiği, taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 12/08/2016 tarihli , karikatürist ve grafik uzmanı bilirkişilerin bulunduğu üç kişilik heyetten alınan raporda; davacının grafik tasarımlarının güzel sanat eseri vasfında bulunduğu, davalının Eminönü Belediyesi'ne hazırladığı kitapta yer alan 18 adet grafik resmin bir kısmının aynen, bir kısmının ise değiştirilerek kullanıldığı tespit ettikleri, davacının mali haklarından çoğaltma (FSEK 22), işleme (FSEK 21) ve yayma (FSEK 23) mali haklarının ihlal edildiği, davacının eser sahibi olduğu, güzel sanat eserlerinin izinsiz olarak işlenmesi ve kitapta eser sahibi olarak ismine yer verilmemesi nedeniyle manevi haklarının da ihlal edildiği, davalı tarafça; ihale ile ihbar olunan firmadan hizmet alındığı, davalı belediyenin sorumlu olmadığına dair savunmanın, FSEK 54. Madde de düzenlenen "mali bir hakkı yahut kullanma ruhsatını devre salahiyetli olmayan kimseden iktisap eden hüsnüniyet sahibi olsa bile himaye göremez" hükmü gereğince kabul edilebilir olmadığı, davalı tarafça FSEK 34. Madde gereğince kitabın eğitim amaçlı olduğu ve kullanımın hukuka uygun olduğu ileri sürülmüşse de; kullanım şekli dikkate alındığında, maksadın haklı göstereceği nispeti aşar şekilde ve iktibas yapılırken davacının ismine ve esere usulüne uygun atıflara yer verilmeden, bir kısım eserler de değiştirilmek suretiyle kullanılmakla, hukuka uygun kullanım bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı tarafça her bir grafik tasarım için 1.000 TL bedelin ve manevi tazminatın fahiş olduğu ileri sürülmüşse de; davalı tarafça dosyaya sunulan belgeler ve faturalardan ihbar olunan şirkete kitapçıklar ve tiyatro gösterimi için KDV dahil 37.476,80 TL ödendiği, kitapçığın tamamı ve tiyatro gösterimi dahil fiyat olduğundan bu miktarın rayiç bedel tespitinde dikkate alınmamasının yerinde olduğu, ancak birim fiyatın mahkemece yapılan emsal araştırmasında İmojin Prodüksiyon ve Tasarım ile Görsel Sanatlar Akademisi isimli firmalardan celp edilen emsallerdeki rayiç bedellere uygun olduğu, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olmadığı kanaatiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. FSEK 68/1 maddesi gereğince mahkeme tarafından hükmedilen maddi tazminat yönünden davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde, davacı tarafın dava ve ıslah dilekçesinde üç kat tazminat talep ettiği, ilk derece mahkemesince; "izinsiz kullanımın niteliği ve davalı tarafın kamusal amaçlı kullandığı " gerekçe gösterilerek iki kat tazminata hükmedildiği anlaşılıyorsa da; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27/12/2011 tarihli 2011/14831 Esas- 2011/17744 Karar sayılı kararında Hukuk Genel Kurulu'nun 20/03/2002 tarihli 176/214 sayılı kararı ile 02/04/2003 tarihli 260/271 sayılı kararlarına atıf yapılarak açıklandığı üzere " uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 1995/4110 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı FSEK 68/1 fıkrasında düzenlenen rayiç bedelin üç katının mütecavize ödetilerek tecavüzün izlerini tamamen silerek ref gerçekleştirmektedir.(Ünal Tekinalp,Fikri Mülkiyet Hukuku Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s 303) Bu suretle de hak sahibinin zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, "sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir" diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir." denilerek FSEK 68/1 fıkrası gereğince üç kat tazminat talep edilmesi halinde hakimin takdir hakkının bulunmadığına, ancak davacı tarafın müterafık kusurunun bulunması halinde tazminatta indirim yapılabileceğine işaret edilmiştir. Davacı vekilinin üç kat tazminat talep etmesine ve ihlalin meydana gelmesinde müterafık kusurunun bulunduğu iddia ve ispat edilmemesine rağmen, ilk derece mahkemesi tarafından " izinsiz kullanımın niteliği ve davalı tarafın kamusal amaçlı kullanımının" dikkate alındığına dair gerekçesi yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, istinaf başvurusu dışında kalan usuli kazanılmış haklar korunarak, hükmün diğer kısımlarının aynen muhafazası ile davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davacı lehine eserin rayiç bedeli 1.000 TL üzerinden 18 adet eser için 18.000 TL'nın üç katı 54.000 TL tazminatın 14/05/2010 tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faizle davalı taraftan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KABULÜNE, -Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 09/02/2017 tarihli 2015/233 Esas-2017/17 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, -Davacı tarafın davasının kısmen kabul kısmen reddine, -Davalı Belediye tarafından 14.05.2010 tarihinde basımı yaptırılan ... kitapçığında 18 adet grafik resmin izinsiz kullanımının olduğunun tespitine, rayiç bedel 1.000 TL 18 adet eser için 18.000 TL nin takdiren üç katı 54.000 TL nin 14.05.2010 tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faizle davalı taraftan tahsili davacı tarafa ödenmesine, -7.500 TL manevi tazminatın 14.05.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalı taraftan tahsili davacı tarafa ödenmesine, -Taraflar arasında farazi sözleşme kurulmuş olup men konusunda karar verilmesine yer olmadığına, -Hüküm kesinleştikten sonra masrafı davalıdan alınmak suretiyle kararın 5 büyük gazeteden birinde ilanına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-İlk derece yargılaması yönünden; -Davacı tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru harcı, 187,86 TL peşin harç, 906,00 TL ıslah harcı toplam 1.121,56 TL harcın davalıdan tahsili, davacı tarafa ödenmesine, Tecavüzün tespiti davası yönünden 54,40 TL, maddi tazminat yönünden 3.688,74 TL, manevi tazminat yönünden 512,33 TL olmak üzere toplam 4.255,47 TL karar ve ilam harcından yatırılan harçların mahsubu ile bakiye 3.161,61 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, -Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan kabul olunan maddi tazminat yönünden 7.820,00 TL nispi, kabul olunan manevi tazminat yönünden 4.910,00 TL olmak üzere toplam 12.730,00 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili, davacı tarafa ödenmesine, -Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Ücreti Tarifesi 13/2 madde gereğince red olunan manevi tazminat yönünden 2.500,00 TL, ücreti vekaletin davacıdan tahsili, davalı tarafa ödenmesine, -Davacı tarafından yapılan 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 260,00 TL (tebligat ve müzekkere gideri) olmak üzere toplam 2.360,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre 2.250,00 TL' nin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 4-İstinaf yargılaması yönünden; -Davalı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmediğinden davalı yandan alınması gereken 4.255,47 TL istinaf harcından peşin alınan 743,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.512,47 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, -Davacı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmekle, peşin alınan istinaf karar harcının talebi halinde iadesine, -İstinaf yargılaması sırasında davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 49,20 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 134,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda davacı yönünden kesin, davalı yönünden iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 21/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.