T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/190 Esas
KARAR NO: 2021/2047 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/11/2018
NUMARASI: 2016/115 E. - 2018/329 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 02/12/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Türk Patent Enstitüsünün ... başvuru numaralı "..." , ... başvuru numaralı "...", ... başvuru numaralı "..." markalarını Ankara ... İcra Müdürlüğünün ... Talimat sayılı dosyası ile 23.02.2015 tarihinde yapılan ihale ile satın aldığını, borçlu ...'ın ihalenin feshi davası nedeni ile markaların 29.03.2016 tarihinde müvekkili adına tescil edilebildiğini, Üsküdar ... Noterliğinin 16 Mart 2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tecavüzün sonlandırılması için davalı şirket hakim ortağı ...'a ihtar gönderildiğini, işbu ihtarın davalının markaya olan tecavüzünü sonlandırmadığı gibi, markanın itibarını zedeleyici uygulamalarını artırdığını, İstanbul Anadolu 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/42 Değişik iş sayılı dosya ile tecavüz ve haksız rekabetin tespit edildiğini, mahkemece verilen tedbir kararının teminata bağlanması nedeniyle infaz edilemediğini, ayrıca davalının kullandığı "..." markasının da "..." markasını çağrıştıracak şekilde dizayn edilerek restoran adı olarak kullanılmaya devam ettiğini ve ayrıca müvekkilinin markalarının yanında kullandığı "...’ ibaresini de keza kullanmaya devam ettiğini, gerek internet ortamında, gerekse sosyal medyada "..." markası ile kendi işletme adı olan "..." ibaresini birlikte kullanarak ilişkilendirmeye devam ettiğini, hatta daha ileri giderek “..." şeklinde basılı materyallerle yanıltıcı, müvekkiline ait markayı küçük düşürücü ve değersizleştirici kötüniyetli eylemlerde bulunduğunu, benzer franchise verilen markaların çalışma sistemlerinde ve halihazırda müvekkilinin kullandırdığı franchise bedelinin cironun %3 ü olduğunu, davalıya ihtarın tebliğ edildiği 18.03.2015 tarihinden, dava tarihine kadar yoksun kalınan kazancın marka hakkına tecavüz eden davalının, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli olarak hesaplanmasını talep ettiklerini, markanın tanınmışlığı, lokal bazdaki ekonomik değeri ve bahsi geçen tecavüzler gözönüne alındığında 20.000,00 TL tazminat talep ettiklerini beyan ederek, davalının; müvekkilini markadan ve ticaret unvanından doğan haklarına tecavüz teşkil eden fiillerinin durdurulmasına, tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, internet üzerinden yapılan yayınlarında durdurulmasına, kararın ulusal gazetelerden birinden ilanına, belirsiz alacak davası olarak şimdilik 20.000,00 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın dava şartı yokluğundan dolayı esasa girilmeden reddine karar verilmesini, davacının bu davanın aynısını hatta dava dilekçesini dahi hiçbir şekilde değiştirmeden İstanbul Anadolu 1. Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2016/114 Esas sayılı davasını müvekkili firmanın sahibi ... aleyhine açtığını, bu davanın derdest olduğunu, hukuki yarar yokluğundan dolayı da reddi gerektiğini, müvekkili Şirketin ... tarafından restoran işletmeciliği alanında faaliyet göstermek amacıyla kurularak, 17.06.2015 tarihinde de İTO'ya kayıt yapıldığını, müvekkili firmanın ticaret unvanının esas unsurunun ... olduğunu, işlettiği restoranda da ... esas unsurlu ... markasını kullandığını, hiç bir şekilde ... markasını kullanmadığını, ...' a tebliğ edilmeyen 16 Mart 2015 ihtarname tarihinde müvekkili firmanın henüz kurulmadığını, müvekkilinin kuruluşunun 17.06.2015 tarihi olduğunu, müvekkillerinin ticaret unvanının esas unsurunun ... olduğunu, aynı zamanda, kurucusu ... adına ... sayı ile tescilli "..." markasını kullandığını, ... markasının hiçbir şekilde kullanılmadığını, ticaret unvanının ise tescilli olduğunu, davacının ... adı altında herhangi bir ticaret unvanı bulunmadığını, davacının ... tarafından Pendik'te işletilen ve daha önceki ... markası sahibi ...'dan alınan izinle kullanılan ... Restoranında yapılan tespit dosyasını bu dava için delil olarak kullanmak istediğini, davacının bu talebinin haksız olduğunu, Pendik'deki restoran ile Sancaktepe'deki restoranın sahiplerinin aynı olması dışında bir ilgisi bulunmadığını, Sancaktepe' deki restoranda herhangi bir tespit yapılmadığını, İstanbul Anadolu 1. FSHHM'nin 2016/42 D.iş sayılı tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda müvekkillerinin Sancaktepe'deki "..." isimli restoranda tespit yapıldığını ve bu restoranda ... markası ile ilgili bir kullanım bulunduğunu gösteren bir açıklama bulunmadığını, müvekkillerinin PENDİK' teki restoranda önceden kullandığı "..." şeklindeki kullanımları franchising sözleşmesine dayanan marka sahibinin iznine bağlı bir kullanım olduğunu, markasal kullanım olmadığını, bu dava ile de ilgisinin bulunmadığını, kullanımın 556 Sayılı KHK 12. maddesi kapsamında bir kullanım olduğunu, tazminat talebi yönünden davacının üzerinde herhangi bir şahıs firması veya şirket bulunmadığını, fiilen işletilen restoran bulunmadığını, davacının dava konusu markaları bizzat kendisinin kullanmadığını, davacının zararının bulunmasının hukuken mümkün olamayacağını beyanla davanın usulden reddini aksi halde, 2016/114 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmesini, davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, 2016/114 Esas sayılı dava dosyasının incelendiği, davacının "..." esas unsurlu markalarının başka bir iş yerinde izinsiz ve haksız olarak kullanıldığı iddiasıyla ... aleyhine dava açtığı, yargılamanın halen devam ettiği, her iki davanın davalısının ve konusunun farklı olması nedeniyle davalının derdestlik itirazının yerinde olmadığının tespitine karar verildiği anlaşılmıştır.
MAHKEME KARARI: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 20.11.2018 tarihli 2016/115 E. - 2018/329 K. sayılı kararıyla; "... davacının icra yoluyla satın aldığı "..." esas unsurlu markaların daha önceki sahibinin rızası ile davalı tarafça kullanılmakta olduğu, davacının markaları devraldığı tarihten sonra da davalının iş yerindeki kutular ve poşetler üzerinde "..." ibaresini kullanmaya devam ettiğinin yapılan delil tespiti ile belirlendiği, davalının iş yerinde şirket temsilcisi ... adına tescilli "..." markasını kullanmasının yanı sıra davacının markalarıyla da ilişkisi olduğu intibaını yaratacak şekilde davacının markalarının esas unsuru olan "..." markasını kullanarak davacının marka haklarına tecavüz ettiği, ayrıca davacının markasının tanınırlığından haksız şekilde yararlanmak suretiyle haksız rekabette bulunduğu, davalının tespit tarihinde davacının markayı devraldığından haberdar olduğu kabul edilerek dava tarihine kadar olan dönem için davacının talebi gibi günlük cironun %3'ü üzerinden talep edebileceği tazminat miktarının 3.309,87 TL olduğu " gerekçesiyle; "Davanın KISMEN KABULÜNE, a)Davalının işyerindeki kutular ve poşetler üzerinde "..." ibaresini kullanmak suretiyle davacının marka haklarına tecavüz ettiğinin tespitine, b)Davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerinin durdurulmasına ve önlenmesine, c)Üzerinde davacıya ait markaların esas unsurunu teşkil eden "..." ibaresinin kullanıldığı kutular, poşetler, her türlü iş evrakı, tanıtım evrakına ve münhasıran bunların üretiminde kullanılan araçlara el konularak, karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına, d)Davalının internet üzerinden bir kullanımı tespit edilemediğinden, markanın internet ortamında kullanımının durdurulması konusunda karar verilmesine yer olmadığına, e) 3.309,87 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, f)Davacının fazlaya ilişkin 16.690,13 TL lik tazminat talebinin REDDİNE, g)Kararın kesinleşmesinden sonra masrafı davalıdan alınmak suretiyle ulusal yayın yapan bir gazetede ilanına" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin tazminata esas tarihi olarak "tespit tarihini" baz alması nedeniyle maddi zararlarını karşılamaktan uzak bir karar verildiğini, kararın iyiniyete dayandırılmışsa da davalının eski marka sahibi ile herhangi bir sözleşmesi bulunmadığını, başka bir işletme için yapılan ve geçerli olmadığı anlaşılan sözleşme ve ödemenin tamamen farklı bir tüzel kişiye ait işletmeye şamil edilmesinin mümkün olmadığını. -Davalı şirket sahibinin ... olduğu, mahkemenin 2016/114 Esas sayılı dosyası bu dava dosyası ile birlikte değerlendirildiğinde, davalının kötüniyetinin daha kolay anlaşılacağını, davalının icra takip, markanın haczi ve satış sürecini, ihalenin feshi sürecini yakından takip ederek markayı kendisinin almak istediğini, ancak ihale gününde yanıldığını defalarca dile getirdiğini, davalıya çıkardıkları haciz ihbarnamelerine verdikleri cevaplarda, lisans sözleşmesi ve ödemelerden bahsetmediklerini, davalı tarafça ibraz edilen lisans belgesinin her zaman düzenlenmesi mümkün bir belge olduğunu ve sicile tescil edilmediği için müvekkilini bağlamayacağını, zaten geçersiz lisans sözleşmesinin davalı şirketle değil, başka bir adreste kurulu işletme için ... ve ortağı ... ile yapıldığını, davalı şirketle alakasının bulunmadığını, kaldı ki davalı şirket sahibinin bu sözleşmeden vazgeçtiklerine dair bir yazıyı o zamanki marka sahibine yazı ile bildirerek tutanak altına aldığını. -Hernekadar dava sürecinde "..." tabelasını tedbir kararı gereği kaldırıp, benzerlik oluşturacak şekilde "..." olarak değiştirmiş ise de hem "..." ekinin, hemde ... numaralı markayı kullanmaya devam etmesinin, davacının haksız tecavüzünün devamı niteliğinde bulunduğunu. -Davalının tabela değişikliği yaparken, gerek sosyal medya hesaplarında gerekse internet sayfasında yaptığı açıklamada müvekkile ait markayı aşağılayıcı, küçültücü ve değersiz kılmaya çalışan bir uslupla yazı yayınladığını.-Davalının Noter ihbarnamesinin tebliğ edilmediğini ileri sürmüşse de, icra dosyasında aynı adrese haciz ihbarnamesi tebliğ edildiğini, bunun da davalının kötüniyetini gösterdiğini. -Tazminat hesabının başlangıç tarihi olarak 23.02.2015 ihale tarihinin hükme esas alınması gerektiğini, davalı kötüniyetli olduğundan cironun tamamı üzerinden lisans bedelinin hesaplanması gerekirken, iyi niyetli mütecavizler için uygulanan emsal lisans bedelleri oranında tazminata hükmedilmesinin de hatalı olduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak, maddi tazminata esas tarih olarak ihale tarihi olan 23.02.2015 başlangıç tarihi olarak baz alan ve cironun tamamını zarar olarak hesaplayan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabülüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin müvekkilinin kullanımının markasal kullanıp olup olmadığını incelemeden karar verdiğini, gerekçeli kararda müvekkilinin ... tescilli markasını kullandığının ifade edilmesine rağmen, sadece bir iki tane ambalajda çok küçük bir şekilde "..." şeklindeki kullanımının markasal kullanım olup olmadığını incelemeden doğrudan marka hakkına tecavüz saydığını, kullanımın markasal olmadığını, sadece Pendik restoranının iştiraki olduğunu belirtmek için bilgi amaçlı olduğunun çok açık bir şekilde görüldüğünü, işyerinin bütün her yerinde "..." yazmışken sadece bazı ambalajlarda, çok küçük bir şekilde "..." şeklindeki kullanımının marka hakkına tecavüz teşkil eden bir kullanım olmadığını, tüketicinin bu yazıyı görerek müvekkilinin işyerine gelmesinin söz konusu olmayacağını, bu kullanımın mülga 556 Sayılı KHK 12.maddesi kapsamına girdiği kanaatinde olduklarını. -Kullanım şekline göre de bir restoranın bütün marka haklarını kullanan bir restoranla aynı tutularak tazminat hesaplaması yapılmasının hakkaniyete uygun olmadığını, tazminat talebinin tümüyle reddi gerektiğini ancak doğru karar verdiği varsayımında bile, tazminatın 29 gün yerine yanlışlıkla, işyerinde yapılan 04.05.2016 tarihindeki tespit tarihi ile davanın açıldığı tarih olan 14.06.2016 arasındaki 41 gün için hesaplandığını, oysa tedbir kararının 02.06.2016 tarihinde uygulanarak, müvekkilinin işyerindeki bütün kutu vs ye el konulduğunu, tazminat hesabı için davacının zarar görme koşullarının da oluşmadığını. -Maddi tazminat üzerinden vekalet ücretine hükmedilirken, 3.145 TL yerine, davacı yararına 3.309 TL vekalet ücretine hükmedilmesi ve davalı yararına red edilen 16.690 TL tazminat yönünden, 5.147,8 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, sadece sabit ücret olan 3.145 TL ya hükmedilmesinin hatalı olduğunu. -Kararın ulusal bir gazetede ilanının da hatalı olduğunu, müvekkilinin restoranının İstanbul Sancaktepe de olduğunu, kararın hangi kısmının yayınlanacağının da belli olmadığını, olayın üzerinden 3-4 yıl geçtiğini, hukuki yarar kalmadığını beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarından; ... nolu "..." 05,29,30,43. Sınıflarda, ... nolu "..."05,29,30,43. sınıflarda, ... nolu "..." ve ... nolu "..." 29,30,32.sınıflarda tescilli olduğu, ... nolu "..." markasının ise 29,31,32,35,43.sınıflarda ... adına tescilli olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece Üsküdar ... Noterliği'nin 16/03/2015 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebligat parçalarının Noterlikten celp edildiği, ... adına çıkartılan ihtarnamenin bila tebliğ iade edildiği anlaşılmıştır. Mahkemenin 2016/42 Değişik İş dosyasının incelemesinde; tespit isteyen ... ile aleyhine tespit istenen taraf ... A.Ş. tarafları arasında görülen delil tespiti davasında; aleyhine tespit istenen tarafın, tespit isteyen tarafın markalarına ve ticaret ünvanına izinsiz kullanım veya iltibas suretiyle tecavüzde bulunmak, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararnameyi ve TTK haksız rekabet hükümlerini ihlal etmesi nedeniyle marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile önlemesi için tedbir karar verilmesinin talep edildiği, dosyada alınan bilirkişi raporunda 04/05/2016 tarihinde karşı tarafın adresinde inceleme yapıldığı; ... başvuru numaralı ... şekil ibareli markanın 05/29/30/43 sınıflar için 04.08.2004 tarihinde tescili için başvurulduğunu, 15.01.2007 tarihinde tescillendiğini, 10 yıllık sürenin bitiminden sonra 26.09.2014 tarihinde yenilenerek 04.08.2014 tarihine kadar koruma altına alındığı, 29.03.2016 tarihinde tespit isteyen tarafa devir işlemi yapıldığı, markanın işler durumda olduğu, ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın 5,29,30,43 sınıflar için 04.08.2004 tarihinde tescili için başvurulduğu, 15.01.2007 tarihinde tescillendiği, 10 yıllık sürenin bitiminden sonra 12.09.2014 tarihinde yenilenerek 04.08.2024 tarihine kadar koruma altına alındığı, 29.03.2016 tarihinde tespit isteyen tarafa devir işlemi yapıldığı, markanın işler durumda olduğu, ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın 29 /30 /32 sınıflar için 10.04.1995 tarihinde tescili için başvurulduğu, 25.07.1995 tarihinde tescillendiği, 10 yıllık sürenin bitiminden sonra 03.12.2004 ve 10 yıl sonra 12.02.2015 tarihinde yenilerek 10.04.2025 tarihine kadar koruma altına alındığı, 29.03.2016 tarihinde tespit isteyen tarafa devir işlemi yapıldığı, markanın işler durumda olduğu, davaya delil olarak sunulan broşürde, tespitte tespit isteyen tarafa ait tescilli "..." markasının "..." markalı kutu ve poşet üzerinde "..." şeklinde kullanıldığı, "..." markasının broşür, ıslak mendil, poşet, yiyecek kutuları üzerinde kullanıldığının tespit edildiği beyan edilmiştir. Mahkemenin 18/05/2016 tarihli 2016/42 D.İş sayılı kararıyla, davalı şirketin markaya tecavüz eden fillerinin durdurulması ve marka ile ticaret unvanının yazılı olduğu emtialara el konulmasına karar verildiği ancak tedbir isteyen tarafça teminat yatırılmadığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince alınan 29.09.2017 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirketin tanıtım materyalleri üzerinde "..." ibaresini kullanmak suretiyle; davacının tescilli ... markaları ile iltibas tehlikesine sebebiyet verdiği, 556 sayılı KHK'nin 9. Maddesi kapsamında davacının markalarını ihlal ettiği ve aynı zamanda da TTK'nun 54. ve TTK'nun 55/1-a maddesi kapsamında da, haksız rekabete sebebiyet verdiği, davalı tarafça ibraz edilen yasal defterlerin HMK maddeleri uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalı yasal defter kayıtları ve beyannamelerine 2016 yılında faaliyet ve dönem zararlarının bulunduğu, davacının tazminat talebinin 18.03.2015 tarihi ile dava tarihi olan 14.06.2016 tarihleri arasını kapsadığı, davacının dilekçesinde tazminat talebinin elde edilen cironun %3' üne ilişkin olduğu, söz konusu beyana göre yapılan hesaplamalarda davacının talep edebileceği tazminat tutarının 17.542,17 TL' si olduğu, davacının dosya kapsamında sunmuş olduğu emsal sözleşmelere göre tazminat tutarlarının rapor içeriğinde hesaplandığı, söz konusu emsal sözleşmelere göre hesaplanan tazminat tutarlarının yukarıdaki tutardan (1 No.lu emsal sözleşmeye göre hesaplanan 113.250,00 KDV dahil) (2 No.lu emsal sözleşmeye göre hesaplanan 22.573,04 TL) fazla olduğu dikkate alındığında, nihai takdir ve değerlendirmesi Mahkemeye ait olmak üzere davacının talep edebileceği tazminat tutarının 17.542,17 TL' si olması gerektiği beyan edilmiştir. Mahkemece 04/05/2016 ile dava tarihi olan 14/06/2016 tarihleri arası için hesaplama yapılması için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verildiği, alınan 21.06.2018 tarihli ek bilirkişi heyet raporunda; diğer taraftan markanın kullanılması ile ilgili Üsküdar ... Noterliği'nin 16 Mart 2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiği, keşide edilen ihtarnamede tecavüzün sonlandırılması ile ilgili ihtarat yapıldığı, ancak ihtarnamenin dosya kapsamı ve davacı vekilini beyanlarına göre tebliğinin yapılmamış olduğu, bu itibarla hesaplamaların davalının beyanları dikkate alınmak sureti ile süreçten 04.05.2016 tarihinden haberdar olduğunun kabulü halinde; dosya kapsamında sunulu olan emsal sözleşmelere göre davacının 04.05.2016- 14.06.2016 tarihleri arası talep edebileceği tazminat tutarlarının, davacının talebine göre davalının cirosunun %3'ü üzerinden talep edebileceği tazminat tutarının 3.309,87 TL olabileceği , 1. emsal sözleşmeye göre aylık royalty bedelinin 7.500,00 TL KDV dahil olacağı düşünüldüğünde, davacının aylık royalty bedeli üzerinden talep edebileceği tazminat tutarının 10.250,00 TL olabileceği, 2.emsal sözleşmeye göre "Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında %3 diğer aylarda %4 pay verecektir." ifadesi dikkate alındığında; Mayıs ayı 27 ve Haziran ayı 14 gün olduğu, davacının emsal sözleşme kapsamında ciro üzerinden talep edebileceği tazminat tutarının 4.036,42 TL si olabileceği, emsal sözleşmeler ve davacı talebine göre hesaplanan tazminatların ortalamasının 5.865,43 TL si olduğu, söz konusu tutarların davalının 02.06.2016 tedbir tarihi sonrası kullanımı bıraktığına dair beyanının kabulü halinde ise 29 günlük kullanım için hesaplanan tazminatın ortalamasının 4.148,72 TL sı olacağının hesaplandığını, beyan etmişlerdir.
G E R E K Ç E: Dava markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i ve maddi tazminat talepli olup mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurularında bulunmuşlardır. Davalı vekili yargılamada ve istinaf dilekçesinde, müvekkilinin davalı markasını kullanmadığını, işyerinde sadece bir iki tane ambalajda çok küçük bir şekilde "..." şeklindeki kullanımının markasal kullanım olmadığını ileri sürmüştür. İstanbul Anadolu 1.FSHHM'nin 2016/42 D.İş sayılı dosyasında, davalı şirketin İstanbul Sancaktepe'de bulunan işyerinde, 04/05/2016 tarihinde delil tespiti yapıldığı, işyerinde bulunan karton ambalajlar ve poşetler üzerinde Sancaktepe adresinin yanında, "..." şeklinde markasal kullanım bulunduğu, bu şekilde kullanımın markanın hitap ettiği ortalama tüketici nezdinde iltibas yaratarak, davalının kullanımının davacı markalarının kullanımı, yahut davalı şirket ile davacı arasında idari-ekonomik anlamda bir ilişkinin var olduğu izlenimi yaratacağı, aynı zamanda fiilin basiretli tacirden beklenen özen yükümünün de ihlali olup TTK 54 ve 55/1-a-4 maddesi gereğince haksız rekabet teşkil edeceği kanaatine varılmakla, davalı vekilinin kullanımın dürüst kullanım olduğuna dair savunmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Davalı şirketin markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduğu tespit edilerek, tecavüzün ve haksız rekabetin meni ile ref'ine karar verilmekle, ref kapsamında hükmün ilan edilmesinde davacının hukuki yararı bulunduğundan, ilana yönelik mahkeme kararında da usul ve yasaya aykırılık görülmemiş, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin hükmedilen tazminat miktarı ve tazminatın hesaplandığı süreye ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesinde, davalı vekilinin dilekçeleri ve beyanlarından, iki adet işyeri bulunduğu ve İstanbul Pendik'te bulunan işyerinde dava dışı ... markasının eski sahibi ...'ın izni ile markayı kullandığını savunduğu anlaşılmakla birlikte Sancaktepe'de bulunan işyeri için lisans sözleşmesi yahut izinden bahsetmemiş, sadece işyerindeki ambalaj ve poşetlerdeki kullanımın Pendik'teki işyeri ile ilişkisini gösterdiğini savunmuştur. Davalı tarafça, ihtarnamenin kendisine tebliğ edilmediği bu nedenle ihtar tarihinden itibaren tazminat hesabı yapılamayacağı ileri sürülmekle birlikte, tespit tarihinden önce aynı şekilde markasal kullanımın bulunmadığı ileri sürülmemiş, aksine Pendik'teki restoran ile ilişkisinin açıklanması için bu ibarenin kullanıldığı savunulmuştur. Bu durumda davalının ... markasının dava dışı üçüncü kişi adına tescilli olduğunu bildiği halde, davaya konu işyerinde marka sahibinden izinsiz olarak kullandığı anlaşılmakla, ihtarnamenin tebliğ edilmemesinin sonuca etkili olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı tarafça, yoksun kalınan karının ihale tarihinden dava tarihine kadarki dönem için ciro üzerinden %3 oranında lisans bedeli talep edilmekle ve mahkemece alınan 28/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda bu dönem için hesaplanan tazminat tutarının 17.542,17 TL olduğu hesaplanmakla, bu miktarın dikkate alınması gerekirken, tazminat hesabının tespit tarihi ile dava tarihi arasındaki süre için yapılması yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen tekrarına, 17.542,17 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı tarafça tedbir kararı nedeniyle 02/06/2016 tarihinde kullanımın bırakıldığı savunulmakla birlikte tedbir kararının teminat yatırılmadığından infaz edilemediği, davalı tarafça da, kullanıma son verildiğine dair dosyaya delil sunulmadığında, tedbir kararından dava tarihine kadarki 12 günlük süre için tazminattan indirim yapılmasına gerek olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Davalı vekilinin tazminat miktarına ve vekalet ücretlerine yönelik istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılıyorsa da; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341/2 maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 6763 Sayılı Kanun'un 41. Maddesiyle HMK'ya eklenen Ek-Madde 1'de öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2018 yılı için 3.560,00 TL olduğundan, mahkemenin kabulüne göre 3.309,87 TL tazminat miktarının kesinlik sınırının altında kaldığının anlaşıldığı, ancak Dairemizce davacı vekilinin tazminat miktarına yönelik istinaf sebebi yerinde görülerek, yeniden hüküm kurulduğundan, davalı vekilinin tazminata ve vekalet ücretlerine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı vekilinin tazminata ve vekalet ücretlerine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına, sair istinaf sebeplerinin REDDİNE, 2- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 3-İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 20.11.2018 tarihli 2016/115 E. - 2018/329 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-DAVANIN KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 5-Davanın KISMEN KABULÜNE, a)Davalının işyerindeki kutular ve poşetler üzerinde "..." ibaresini kullanmak suretiyle davacının marka haklarına tecavüz ettiğinin tespitine, b)Davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerinin durdurulmasına ve önlenmesine, c)Üzerinde davacıya ait markaların esas unsurunu teşkil eden "..." ibaresinin kullanıldığı kutular, poşetler, her türlü iş evrakı, tanıtım evrakına ve münhasıran bunların üretiminde kullanılan araçlara el konularak, karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına, d)Davalının internet üzerinden bir kullanımı tespit edilemediğinden, markanın internet ortamında kullanımının durdurulması konusunda karar verilmesine yer olmadığına, E) 17.542,17 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, f)Davacının fazlaya ilişkin 2.457,83 TL lik tazminat talebinin REDDİNE, g)Kararın kesinleşmesinden sonra masrafı davalıdan alınmak suretiyle ulusal yayın yapan bir gazetede ilanına, 6-İlk derece yargılaması yönünden; a)Alınması gereken 1.198,31TL harçtan, peşin alınan 341,55 TL karar ve ilam harcından mahsubu ile bakiye 856,76 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye iret kaydına, b)Davacı yararına "tecavüzün tespiti yönünden" karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 7.375,00 TL vekalet ücreti takdiri ile davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, c)Davacı yararına "maddi tazminat yönünden" karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 7.375 TL vekalet ücreti takdiri ile davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, ç) Davalı yararına "maddi tazminat red olunan kısım yönünden" karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.457,83 TLvekalet ücreti takdiri ile davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, d) Davacı tarafından yapıldığı anlaşılan 29,20 TL başvurma harcı, 226,10 TL peşin harç, 4,30 TL vekalet harcının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, -Davacı tarafça yapılan 2.000,00 TL bilirkişi ücreti, 271,40 TL tebligat, müzekkere masrafı ile tespit dosyasında yapıldığı anlaşılan (İstanbul Anadolu 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/42 Değişik iş) 48,10 TL peşin harç, 29,20 TL başvurma harcı, 4,30 TL vekalet harcı, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.353,00TL yargılama giderinden kabul ve red oranları gözönüne alınarak 3.146 TL nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, e)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına, f)Taraflarca yatırılan gider avanslarından kullanılmayan miktarların karar kesinleştiğinde ve istek halinde taraflara iadesine, 7-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davacı vekilinin istinaf talebi kabul olunmakla, peşin yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine, b-Davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemekle, alınması gereken 226,09 TL nispi harçtan, peşin alınan 44,00 TL'nin mahsubu ile 181,69 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, c-İstinaf yargılaması için davacı avansından kullanıldığı anlaşılan, 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 42,00 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, f-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 02/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.