T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/5051 Esas
KARAR NO: 2020/1507
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/06/2017
NUMARASI: 2014/1197 E. - 2017/531 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 28/09/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline olan borcundan dolayı davalılar hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya ile takip yapıldığını, davalıların yetkiye, takibe, faize, faiz oranına, protesto giderine, borca ve tüm ferilerine itirazı ile takibin durduğunu, davalılardan ... Ltd. Şti.’nin müvekkilinden almış olduğu mallar karşılığında icra takibine konu olan 5 adet senet verdiğini, toplam 395.000,00 TL senet ile ilgili olarak icra takibinden önce tahsilatlar olduğunu ve takibinde 249.272,58 TL alacak için yapıldığını, senetlerin vade tarihlerinde ödenmediği gibi sonrasında da tamamının ödenmediğini, davalılardan ...’in icra takibine konulan 26.06.2012 tarihli 1.000.000,00 TL miktarlı kefaletnameyi imzalayarak müvekkiline verdiğini, anılan kefaletname ile müvekkiline karşı müteselsil kefil ve müşterek borçlu olduğunu, ...’in bu kefaletname ile diğer davalı ... Ltd. Şti.’nin müvekkiline olan tüm borcunu ödemesi gerektiğini, asıl alacaktan sorumlu olan davalıların faiz ve diğer tüm ferilerinden de sorumlulukları olduğunu, davalıların yetki itirazlarının hukuki ve fiili dayanağı bulunmadığını, takibe konu senetlerde “İstanbul Mahkeme ve icra Dairelerinin” yetkili olduğunun açıkça yazılı olduğunu, diğer davalı ...’in vermiş olduğu 26.06.2012 tarihli kefaletnamede de ihtilaf halinde “İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin” yetkili olduğunun kabul edildiğini, dolayısıyla davalıların yetki itirazlarının hukuki ve fiili dayanağı olmadığını, davalılardan ...’in aynı zamanda diğer davalı borçlu şirketin yöneticisi olduğunu, borçlu şirketin yetkilisi olarak da takibe konu senetleri imzaladığını, dolayısıyla borçlu şirketin borç durumunu ve borç miktarını çok iyi bildiğini, itirazın haksız ve kötü niyetle yapıldığını belirterek davanın kabulüne, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalılardan/borçlulardan ... Ltd. Şti.’nin İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya ile yapmış olduğu (249.272,58 TL asıl alacak + 3.562,72 TL işlemiş faiz + 500,00 TL protesto gideri + 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti + 71,10 TL ihtiyati haciz gideri) 253.706,40 TL’lik itirazın iptaline,davalılardan/borçlulardan ...’in İstanbul ...1cra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya ile yapmış olduğu 249.272,58 TL’lik itirazın iptaline, icra takibinin devamına, alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde; yetki yönünden itirazları olduğunu, bu sebeple yetkili icra dairesinin İstanbul Anadolu İcra Daireleri olduğunu, davacı tarafın senetlerin ödenmediğine dair müvekkili ...’e herhangi bir ihtarname göndermediğini, dolayısıyla müvekkilinin temerrüde düşmediğini, bu sebeple ... yönünden takibin iptali gerektiğini, ayrıca, müvekkiline imzalatılan kefaletnamenin geçersiz olduğunu, 6098 sayılı TBK madde 583’te açıkça belirtildiği gibi kefaletnamede müteselsil kefalete dair el yazısıyla kaydın mevcut olmadığını, şekil şartı yerine gelmediğinden kefaletnamenin kanuna aykırı olduğunu, yok hükmünde olduğunu, ... yönünden yapılan icra takibinin iptali gerektiğini, davacı tarafın İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile de icra takibi başlattığını, icra takipleriyle mükerrer tahsilat yapmaya çalıştığını, davacının alacağının büyük kısmının taşınmaz ipoteğiyle teminat altına alındığını, davacı lehine Alanya’daki taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini, ipoteğin devam ettiğini, ipotekle ilgili taşınmaz bilgilerinin delil listesi ekinde dosyaya ayrıca sunacaklarını, ayrıca, davacı tarafa 350.000,00 TL’lik teminat mektubu verildiğini ve karşı tarafın da bu teminat mektuplarını paraya çevirdiğini, bu miktarların borçtan mahsup edilmesi gerektiğini, teminat mektubu bilgilerinin de delil listesi ekinde dosyaya sunacaklarını, tüm açıklanan hususlar neticesinde müvekkillerinin karşı tarafa bu miktarda borcu olmadığını, ödeme emrinin usulüne göre düzenlenmediğini, müvekkili ...’e protesto gönderilmemesine rağmen protesto giderinden sorumlu kılındığını belirterek davanın reddine, davacının %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".... davanın davalı ... yönünden kabulüne, davalı ... Ltd şti yönünden kısmen kabulü kısmen reddi ile; İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki takibin davalılar hakkında tahsilde tekerrür olmamak üzere 249.272,58 TL üzerinden kaldığı yerden devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 49.854,52 tl %20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf isteminde özetle; mahkemenin kısmen red kararının usul ve esasa aykırı olduğunu, bonoda vadenin belirli olduğunu, bu nedenle faiz istenebilmesi için borçlunun ayrıca temerrüde düşürülmesinin gerekli olmadığını, bonoların protesto da edildiğini, mahkemenin işlemiş faiz, ihtiyati haciz vekalet ücreti ile masraflar yönünden davanın kısmen reddine ilişkin kararının hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.-Davalılar vekiline gerekçeli karar ve istinaf dilekçesi tebliğ edilmiş, davalı taraf karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmamıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davalı ... yönünden davanın kabulüne, davalı şirket yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı vekilinin istinaf istemi; asıl alacak dışındaki taleplerin reddedilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir. Kural olarak borçlunun temerrüde düşürülebilmesi için ihtar gerekmekle birlikte TBK'nin 117/2 maddesinde ihtar koşulunun istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre TBK'nin 117/2 maddesi gereğince borcun ifa edileceği gün; birlikte tespit edilmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlenmişse ayrıca ihtara gerek olmadan borçlu temerrüde düşmüş olur. Bonodaki vade, belirli vade olup TBK'nin 117/2 maddesi ile belirlenen temerrüt için ihtara gerek olmayan durumlar kapsamındadır. Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda; takibe konu bonolar yönünden 3402,24 TL işlemiş faiz alacağı hesaplamış olup davacı vekilinin bu hesaplama yönünden rapora itirazı bulunmamaktadır. Bununla birlikte davacı tarafça yapılan 500 TL protesto gideri, 71,10 TL ihtiyati haciz masrafı ile 300 TL ihtiyati haciz vekalet ücretinin de davalılardan ...'nden talep edilmesi yerindedir. Mahkemece bu hususlar dikkate alınmaksızın takibin asıl alacak yönünden devamına karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin belirtilen hususlar yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2- 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/06/2017 Tarihli 2014/1197 Esas, 2017/531 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın davalı ... yönünden KABULÜNE, davalı ... Malları Elektronik Paz. Ltd Şti yönünden KISMEN KABULÜNE; İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasındaki itirazlarının kısmen iptali ile, Takibin tahsilde tekerrür olmamak üzere 249.272,58 TL asıl alacak, 3402,24 TL işlemiş faiz, 500 TL protesto gideri, 300 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 71,10TL ihtiyati haciz gideri ki toplam 253.545,92 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, (davalı ... yönünden takibin 249.272,58TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen avans faizi yönünden devamına) -Kabul edilen asıl alacağın %20'si tutarında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, -Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 17.319,72 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 3.064,20 TL peşin ve 1.268,50 TL icra veznesine yatırılan harç olmak üzere toplam 4.332,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 12.987,02 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, (davalı ...'in bakiye harcın 12.027,80TL'sinden davalı şirket ile birlikte sorumlu tutulmasına) -Davacı tarafından yatırılan 4.332,70 TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, -Davacı tarafça yapılan 1.321 TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 1.307,79 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, -Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 26.198,21TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, (davalı ...'in hükmolunan vekalet ücretinin 25.899,08TL'lik kısmı yönünden davalı şirket ile birlikte sorumlu tutulmasına) -Davalı ... Ltd Şti kendisini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen miktar dikkate alınarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2.maddesi gereğince 160,48TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine, 4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 38,40 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 124,10 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 28/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.