T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO : 2017/3971 Esas
KARAR NO : 2020/365
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/10/2016
NUMARASI : 2014/1459 E. - 2016/760 K.
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 13/02/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı borçlu ... ile müvekkili banka arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı ... nünde bu sözleşmenin müteselsil kefili olup borçlu haline geldiğini, kredi hesabından kalan borçlar ödenmeyince İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 41.649,94 TL üzerinden takip başlattıklarını ancak davalının itirazı ile hakkındaki takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına,%20den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesine talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı asil cevap dilekçesinde özetle; davalı asil icra dairesine yetkisine borcun tümüne ve imzaya itiraz ettiğini, imzaya itiraz nedeniyle sözleşmeyi kabul etmediğini, davanın açıldığı mahkemeninde yetkili olmadığını, ikameti olan mahkemenin yetkili olduğunu, sebepsiz ve hukuksuz açılan davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "sözleşme gereğince İstanbul mahkemeleri yetkili oluğundan yetki itirazının reddine, imza örnekleri için yazılan talimatın davalının adresten ayrılması nedeni ile bila ikmal gönderildiği, davalının icra dosyasındaki ıslak imzaları ve sözleşme aslındaki imza asıllarının karşılaştırılması hususunda alınan raporda imzanın kefile ait olduğunun tespit edildiği, davalının borca faize ve ferilerine olan itirazı konusunda bankacı bilirkişi ...'nın 20/05/2015 tarihli raporu alınmış, raporda özetle; davacının kredi kartı sözleşmesi nedeniyle oluşan talebini bu dosyada istemediği dikkate alınarak 40.934,76 TL asıl alacak 784.00 TL işlemiş faiz, 39,20 TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplan 41.757,96 TL üzerinden takibin iptali gerektiği, davalının borçlu olduğunun bildirildiği, tüm dosya kapsamına göre davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile “İstanbul ... İcra md ... Esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak üzere 50.000Tl kefalet itirazın iptaline, takibin 40.934,76 TL asıl alacak 784.00 TL işlemiş faiz, 39,20 TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplan 41.757,96 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, takipten itibaren %75 temerrüt faizi, ve faizin %5 gider vergisi yürütülmesine, hüküm altına alınan alacak miktarının %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı istinaf isteminde özetle; yetkili mahkemenin Gaziantep adliyesi olduğunu, mahkemenin yetki itirazını dikkate almamasının hatalı olduğunu İmza incelemesi için raporda 2 ıslak imzalı orijinal evrak bulunarak rapor hazırlanmış olduğunu, bir adet evrakın fotokopi olduğunu, fotokopi üzerinden bilirkişi incelemesi yapılamayacağını, imza incelemesine ilişkin usulün yanlış uygulandığını, raporu Kabul etmediğini, itiraza uğramış olan raporun hükme esas alınmayacağını, kefile takip başlatabilmek için asıl borçlu için aciz vesikası alınması gerektiğini, İİK hükmünün açık olduğunu, aciz belgesi aldıktan sonra varsa bakiye borç için kefilin takip edilebileceğini, mahkemenin kararın hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İSTİNAFA CEVAP: Sözleşmenin X-Diğer Hükümler başlıklı kısmında yetkili mahkemenin İstanbul mahkemeleri olarak düzenlendiğini, HMK 10.maddesi, HMK 89.maddesi gereğince de mahkemenin yetkili olduğunu Davalının 20.05.2015 tarihli bilirkişi raporunu 23.07.2016’da tebliğ aldığını, iki haftalık süreden sonra itiraz edilmiş olmakla itirazın usulden reddi gerektiğini, İmza incelemesine ilişkin bilirkişi raporunun yerinde olduğunu, davalının itirazlarının öznel iddiaları içerdiğini, TBK 586 maddesi gereğince davalı müteselsil kefalet gereğince asıl borçluyu takip etmeden takip yapabileceğini,bu nedenle aciz vesikası alınmadan takip yapılamayacağına ilişkin itirazın yerinde olmadığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararına yönelik istinaf isteminin reddini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Takibe konu kredi sözleşmesinin Diğer Hükümler başlıklı bölümünün 3.maddesinde ihtilaf halinde İstanbul mahkemelerinin yetkili olacağı düzenlenmiş olmakla ilk derece mahkemesince yetki itirazının reddine karar verilmesi yerinde olup davalının bu husustaki istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Davacı vekili; rapora karşı itirazın süreden sonra yapıldığını iddia etmiş, davalı ise tebligatların usulsüz olduğunu savunmuştur. Tebligatlar incelendiğinde; imza incelemesine ilişkin bilirkişi raporunun davalıya tebliği için çıkarılan evrakının iade gelmesi üzerine mahkemece davalının adresine doğrudan TK 35 maddesine göre tebligat yapıldığı anlaşılmaktadır. Keza bankacı bilirkişinin raporu, TK 21'e göre tebliğ edilmiş ise de tebligatta Mernis şerhi yazılı olmayıp tebellüğ şerhinde muhatabın komşuya sorulduğu/haber verildiğine ilişkin açıklama yer almadığından her iki tebligat da usulsüzdür. Açıklanan nedenle davalının 16.08.2016 tarihindeki itirazının süresinde olduğu anlaşılmaktadır. Davalı imza incelemesinin gereği gibi yapılmadığını iddia etmiştir. 6100 sayılı HMK 211.maddesine göre; "...a)Hâkim, yazı veya imzayı inkâr eden tarafı isticvap ettikten sonra bir kanaat edinememişse, huzurda bu kişiye yazı yazdırıp imza attırmak suretiyle elde ettiği belge ve diğer delilleri değerlendirir. Hâkim, sahtelik konusunda başka bir incelemeye gerek duymadan karar verebilecek durumda ise gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle, senedin sahteliği hakkında bir karar verir. İsticvap için mahkemeye davet edilen taraf, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde, inkâr etmiş olduğu belgedeki yazı veya imzayı ikrar etmiş sayılır; bu husus kendisine çıkartılacak davetiyede ayrıca ihtar edilir. b) (a) bendi hükmüne göre yaptığı incelemeye rağmen, hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamışsa, bilirkişi incelemesine karar verir. Bilirkişi incelemesinden önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir". Mahkemece, davalının imza örneklerinin alınması için talimat yazılmış, tebligatın iade gelmesi üzerine başkaca tebligat yapılmadan ve imza yönünden davalı isticvap edilmeden davalının asıl dosyaya ve icra dosyasına sunduğu 2 adet dilekçeye dayalı olarak imza incelemesi yapılmıştır. 6100 sayılı HMK 211. maddesinin açık hükmü gereğince; mahkemece davalıya imza incelemesi hususunda usulüne uygun isticvap davetiyesi çıkarılarak imza örneklerinin alınması ve resmi kurumlardan davalının dava konusu kredi sözleşmesinden önceki tarihli yahut sözleşmeye en yakın tarihli tatbike medar imzalarının getirtilerek, davaya dayanak sözleşme ve davalının mukayeseye esas mahkemede alınacak imza örnekleri ile birlikte sözleşmede yer alan imzanın davalının eli mahsulü olup olmadığının tespiti hususunda rapor alınması gerekirken dosyada mevcut imzalar ile rapor alınarak karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davalının bu husustaki istinaf isteminin kabulü gerekmiştir. Kabule göre ise; davacı tarafça 41.649,94TL üzerinden harç yatırılarak dava açılmışken mahkemece talep aşılarak 41.757,96TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi ve bilirkişi raporuna göre kredi borcu ve kredi kartı borcu yönünden ayrı değerlendirme yapılmış olmakla, kredi kart borcunun dayanağı sözleşmenin niteliğinin belirlenerek değerlendirme yapılması gerekirken bu hususun dikkate alınmaması hatalıdır. Açıklanan nedenlerle davalının istinaf isteminin bu hususlar yönünden kısmen kabulüne, sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davalı asilin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/10/2016 gün ve 2014/1459 Esas, 2016/760 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf aşamasında davalı tarafça yapılan yargılama gideri olan 79,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 46 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 125,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 13/02/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.