T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/2765 Esas
KARAR NO: 2022/723 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/06/2019
NUMARASI: 2015/273 E. - 2019/270 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Manevi Tazminat İstemli)
Marka (Maddi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 27/04/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin çikolata-şekerleme türünden ürün ambalajları üzerinde, müvekkilinin aynı ürünler üzerinde tescilli olan ... sayılı AMBALAJ ŞEKLİ, ... sayılı ŞEKİL ve ... sayılı ÜRÜN ŞEKLİ markalarının yoğun derecede benzerlerini, müvekkilinin tescilli ŞEKİL markalarında yer alan kompozisyonu neredeyse birebir taklit etmek suretiyle ... isimli iki ayrı ambalaj kompozisyonu üzerinde kullandığını, davalıya karşı İstanbul 4. FSHHM'nin 2006/566 esas sayılı dosya ile dava açtıklarını, karşı tarafında müvekkilinin markalarının hükümsüzlüğü talepli karşı dava açtıklarını, yapılan ilk yargılamada davalının asıl ve karşı davanın reddine karar verilmişse de Yargıtay'ca müvekkili lehine bozulduğunu, yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verildiğini, Yargıtay'ca davalının temyiz talebinin reddine karar verildiğini, davalının müvekkili aleyhine marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiğinin yargı kararı ile de sabit olduğunu, davalı şirketin söz konusu kullanımlar neticesinde yarattığı haksız rekabet konusu ambalajlarını halihazırda kullanmaya devam ettiğini, davalı eyleminin müvekkili maddi ve manevi zarara uğrattığını iddia ederek, davalının ... ibareli ürün ambalajları ile, müvekkili aleyhine yarattığı haksız rekabet sebebiyle TTK madde 56 ve ayrıca marka tecavüzü sebebiyle markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre tazminat miktarının ayrı ayrı hesaplanmasına, şimdilik 1.000.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın marka tecavüzü ve haksız rekabetin işlenmeye başlandığı tarihten itibaren, merkez bankasının Türk lirasına uygulamış olduğu senelik en yüksek mevzuat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin ürünleri üzerinde kullanmak üzere ... tescil nolu "..." ibareli kelime markasını TPMK nezdinde tescil ettirdiğini, sonrasında bu markayı kullanacağı ambalajı da tescil ettirmek amacıyla "..." ibareli ... sayılı dosyasıyla 09/12/2004 tarihinde başvuruda bulunduğunu, tescil başvurusunun davacının itirazı üzerine 30.sınıftaki emtialar bakımından tescil talebinin reddine karar verildiğini, İstanbul 4. FSHHM'de davacının açtığı davanın karar düzeltme aşamasında olduğunu, davacı şirketin tazminat taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı yanın tazminat taleplerinde kötü niyetli olduğunu, müvekkili şirketin kastı ve kötüniyet teşkil eden bir kusuru olmadığını, davacının başvuruya itirazı ve "tespit ve önleme" davası üzerine kullandığı ürün ambalajını değiştirdiğini, müvekkili şirketin markalarını tescile dayalı kullanımı için geçmişten beri özen gösterdiğini, TPMK nezdinde kelime markası olan "..." ibaresine ... sayı ile tescil ettirdiğini, müvekkilinin davacı markalarıyla iltibas yaratmak suretiyle haksız kazanç elde etmek gibi bir düşüncesinin olmadığını, davacının kötüniyet iddiasının, maddi ve manevi tazminat taleplerinin dayanaksız olduğunu belirterek, öncelikle davanın zamanaşımına uğramış olması yönünden usulden, ve esastan reddini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 20.06.2019 tarihli 2015/273 E.- 2019/270 K.sayılı kararıyla; "Her ne kadar davalı taraf zamanaşımı itirazında bulunmuşsa da, tazminat taleplerinin kesinleşmiş mahkeme kararına dayalı oluşu nedeniyle ve zamanaşımının davacının, zarar verenle birlikte zararı öğrenmesinden itibaren başlayacak oluşu ile davalının eyleminin aynı zamanda marka hakkına tecavüz suçu oluşturmasından dolayı ceza zamanaşımının da somut olayda uygulama yerinin bulunduğu kabul edilerek, zamanaşımı itirazı yerinde görülmediği...Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; vaki ihlalin hangi süre ile yapıldığının belli olmaması ve davalıya ait kayıtların usulüne uygun olarak tutulmaması bir kısım kayıtların ise incelenememesi sebebiyle, zarar miktarı net tespit edilemediğinden BK.nun 50 ve 51. Maddeleri kapsamında zararın takdiren belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış, davaya dayanak kararın kesinleşme sonrası dönem yönünden tecavüz ve haksız rekabet iddialarının ayrıca tespiti gerek ise de emsal nitelikte yukarıda izahı yapılan karardaki tespitler ve yargıtay onaması dikkate alınarak, davalı kayıtlarında davaya konu ürün satışlarının sonraki dönemde de sürdüğü, davalının tecavüze ilişkin olarak bunun ortadan kaldırıldığı ya da son verildiğinin iddia olunmadığı gibi 2009 yılına kadar da kayıtlarda ürün satışının tespit edildiği, davalının itirazlarının dava tarihinden geriye doğru iki yıllık süreyi aşan dönemlere ilişkin olduğu, bu itirazlarının da ayrıca izah olunduğu üzere yerinde olmadığı, her ne kadar davacı hesaplamalar yönünden itirazlarını sürdürmüş ve net kazanç üzerinden yapılan hesaplamaya yönelik itirazları yerinde ise de yapılacak olan incelemenin yargılama safahati de gözetildiğinde esasa etkili olmayacağı bu hususların tazminatın takdiri yönünden ele alınması gerektiği göz önünde bulundurularak, tarafların ticari kapasiteleri, iş ve işlem büyüklükleri, tecavüzün ve haksız rekabetin ağırlığı ve dosya kapsamına göre 750.000,00 TL maddi tazminatın makul ve yerinde olduğu kanaatiyle takdiren belirlenen bu miktar üzerinden maddi tazminat talebinin kabulü ile tecavüz tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar vermek gerektiği..." gerekçesiyle; Davacının maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ İLE, takdiren 750.000,00 TL'nin 31/12/2009 tarihinden itibaren en yüksek yıllık mevduat faiz oranı üzerinden işleyecek faiz oranı üzerinden davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, -Davacının manevi tazminat davasının KABULÜ İLE 100.000,00 TL'nin 30/06/2006 tarihinden itibaren en yüksek yıllık mevduat faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davaya karşı savunmalarında, zamanaşımı defini ileri sürdüklerini, davacının haksız olarak 10 yıl sonra tazminat davası açtığını, maddi ve manevi tazminat taleplerinin haksız olduğunu, faiz türü ve başlangıç tarihinin hukuka aykırı olduğunu beyan ettiklerini. -556 Sayılı KHK 70. Maddesinin atfı ile, BK 72/1 maddesi gereğince, eylemi ve failin öğrenme tarihinden itibaren iki yıl ve TTK 60. Madde gereğince 1 yıllık zamanaşımı süresi öngörüldüğünü, dosyamızda öğrenme tarihinin markaya tecavüz davasının açılma tarihi olan 30/06/2006 tarihinden itibaren iki yıllık sürenin sonu olan 30/06/2008 tarihinde sona erdiğini, sonraki dönemde haksız rekabet eyleminin devam ettiğini ve markanın kullanma şeklinin değişmiş olması halinde ayrıca tespiti gerektiğini, zamanaşımı süresi için belirlenen 10 yıllık azami sürenin fail ve fiili öğrenmeden itibaren 2 ve 1 yıllık süreleri ortadan kaldırmadığını, uzamış ceza zamanaşımı süresinin uygulanması halinde de, o tarihlerde 556 Sayılı KHK'nın cezai hükümlerinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle uygulamadan kalktığını, zamanaşımı definin sadece dava açma süresi ile ilgili olmadığını, hesaplanacak tazminat bakımından da hangi süreye kadar geri gidebileceği konusunu da kapsadığını, Yargıtay kararlarında da zamanaşımı defi talebi varsa dava tarihinden geriye doğru ancak 2 veya 1 yıllık tazminat talep edilebileceğinin açıklandığını. -Müvekkilinin cevap dilekçesinde 2006 yılında açılan dava ve ... ibareli ambalaj markasıyla ilgili tescil sürecinde itirazla karşılaşmaları nedeniyle müvekkilinin üretiminin durdurularak farklı ambalajları kullandığını, müvekkilinin iyi niyetli olduğunu beyan ettiklerini, 20/06/2006 sonrası için ayrıca tespit yapılması gerektiğini, davaya dayanak tespitlerin 30/06/2006 öncesine ait olduğunu, bu tarihten sonrasında tecavüze ilişkin savunma bulunmadığı tespitinin eksik incelemeye dayalı olduğunu, mahkeme kararında 2009 yılına kadar satışın yapıldığının tespit edildiğine dair gerekçenin yerinde olmadığını, raporlarda bu yönde bir tespit bulunmadığını, bilirkişi incelemelerinde ... kullanımlarının faturalar üzerindeki marka kullanımlarına ilişkin olduğunu, davacının 20/06/2006 sonrası kullanımın bulunmadığı yönündeki beyanları üzerine, davacı tarafından sunulan internet sayfalarının kullanımı somut olarak gösteren deliller olmadığını, sonradan delil sunulmasına muvaffakat etmediklerini ikinci cevap dilekçelerinde beyan ettiklerini. -Bilirkişi incelemeleri sonucunda 498.797,60 TLmaddi tazminat hesabı yapılmışsa da , mahkemece takdir hakkı kullanılarak yapılan 750.000,00 TL tazminatın ve 100.000,00 TL manevi tazminatın fahiş olduğunu. -Faiz başlangıcı ve faiz oranının da usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin davalı istinaf dilekçesine cevabı ile katılmalı istinaf dilekçesinde: markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması davasının kabulüne ilişkin, İstanbul 4. FSHHM'nin 02/10/2014 tarih ve 2013/241 E ve 2014/213 K sayılı kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09/02/2016 tarih ve 2015/7617 E-2016/1177 K sayılı kararıyla, temyiz talebinin reddedilerek 09/02/2016 tarihinde kesinleştiğini, TBK 72/1 maddesi gereğince tazminat isteminin zararı ve tazminat yükümlüsünün öğrenilmesi ile zamanaşımına uğradığını, ceza kanunlarının daha uzun zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa bu zamanaşımının uygulanacağını, 556 Sayılı KHK 61/A maddesinde markaya tecavüzün suç teşkil ettiği ve bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağının düzenlendiğini, TTK 62/1-a maddesi gereğince haksız rekabetin suç olarak düzenlendiğini ve iki yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğünü, TTK 66/1-e maddesinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçların sekiz yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, zamanaşımı başlangıç tarihinin ise davalının marka tecavüzü fiillerini işlediği son tarih olduğunu, davalının ise marka tecavüzü ve haksız rekabet fiillerinin devam ettiğini, mahkemenin 15/06/2016 tarihli ara kararında, haksız fiil niteliğindeki davalı eylemlerinin devamı süresince zamanaşımının işlemeyeceği gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiğini, 556 Sayılı KHK ceza hükümlerinin Anayasa mahkemesi'nin 03/01/2008 tarih ve 2005/15 Esas ve 2008/2 K sayılı kararıyla iptal edilse de, RG'de yayınlandığı tarihten itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiğini, 5833 Sayılı Kanun'un 28 Ocak 2009 tarihinde yürürlüğe girdiğini, eylemin suç olmasının yeterli olduğunu, davalının marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil eden kullanımlarının 2008,2009,2011 ve 2013 yıllarında da devam ettiğinden zamanaşımı başlangıcının son tarihten işletilmesi gerektiğini, EK-1 delilleri arasında davaya konu “...” ibareli ürünlere ilişkin hazırlanan reklam filminin 21.11.2008 tarihinde http:/ /www...com/... isimli internet sitesinde yayınlandığı ve halen de görüntülenebilir durumda olduğunu, Ek.2) altında sunuları delilleri incelendiğinde, davaya konu “...” ibareli ürünlere ilişkin görsel ve yazıların 30,03.2009 tarihinde http:/ /...blogspot.com.tr/...html isimli blogda kullanıldığını, (Ek.3) altında sunuları delilleri incelendiğinde, davaya konu “...” ibareli ürünlerin 29.11.2011 ve 23.03.2013 tarihlerinde de halen satışa, dağıtıma ve ihracata konu edildiğini, davalının 2009'da yenilenen ambalaj ile satıldığını, ancak yurt dışına satışının 2009 yılından sonra da devam ettiğini bizzat davalının ikrar ettiğini, delillerini ön inceleme duruşmasından önce replik dilekçesi ekinde sunduklarını, yasağa tabi olmadığını, takdir edilen tazminat miktarlarının fahiş olmadığını, faiz oran ve başlangıcının usul ve yasaya aykırı olmadığını, hatta maddi tazminat yönünden ilk dava tarihi esas alınmışken, maddi tazminatın 31/12/2009 tarihinden başlatılmasının hatalı olduğunu, davalı istinaf başvurusunun reddini talep ettiklerini beyan etmiştir. -Davacı vekilinin istinaf sebeplerinde, bilirkişi raporlarına itiraz ettiklerini, raporlarda salt davalının 2006-2008 yılları ihracat kayıtlarına ilişkin KDV iade beyannameleri ile davalı tarafından bildirilen 2009 yılı satış tutarına dayanıldığını, 2006-2008 yılları yurt içi satışları ve 2009 yılı yurt içi ve yurt dışı satışlarının, 2009-2016 yılları arasındaki ihracat kayıtlarının hesaplanmasına dair talebin gözardı edildiğini, içtihatlara aykırı olarak vergi sonrası net kar miktarının esas alındığını, taraflar arasındaki İstanbul 4. FSHHM'nin 2008/183 E sayılı dosyasında davalının Gazikent Vergi dairesinden dava konusu yıllara ilişkin vergi iadelerinin sunulması istenerek tazminat incelemesi yapılarak 1.304.719,50 TL tazminata hükmedildiğini, kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini, 2008/183 E sayılı dosyasından alınarak incelenen belgelerin 2006-2008 yurt dışı satış faturaları olduğunu, hükmedilen tazminatın müvekkilinin zararlarını karşılamadığını, talebin tamamına hükmedilmesi gerektiğini, davalının internet sitesinde dünyanın en önemli şekerleme listelerinde 100'de 53. Sırada yer aldığını, Türkiye'nin en çok çikolata ihracı yapan firması olarak bahsedildiğini, ...'in davalının en bilinen ürünü olduğunu, 2008/183 E sayılı dosyasına sunulan ... bağımsız araştırma kuruluşu tarafından hazırlanan 01/03/2011 tarihli raporda, davalının 2002-2008 yılları arasındaki ürünlerinin sıralandığını, davaya konu ürünün en büyük hacme ve en yüksek satış değerine sahip olduğunu, 2008 yılının ilk 10 ayında satış hacminin %41 ve değer payının %49 olduğunun net bir şekilde görüldüğünü, davalı şirketin tüm ürünleri arasında değer payı ve satış hacminin yaklaşık %50 olduğunu, kar miktarına da %50 etki gösterdiğini, vergi öncesi kar üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, davalının ticari kayıtlarını sunmaktan kaçınarak müvekkilini mümkün olduğunca düşük bir tazminata hükmedilmesini çalıştığını beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak 1.000.000 TL maddi tazminatın 30/06/2006 tarihinden itibaren başlatılmasını talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya içerisinde bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan gelen cevabi yazının incelenmesinde; ... tescil nolu markanın sahibinin ...olduğu ve 30.sınıf emtialarında tescilli olduğu, ... tescil nolu markanın sahibinin ...olduğu ve 30.sınıf emtialarında tescilli olduğu, ... tescil nolu markanın sahibinin ...olduğu ve 30.sınıf emtialarında tescilli olduğu anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince bilirkişi heyetinden alınan 08/03/2017 havale tarihli raporda; "...nın davalı ...den markaya tecavüz ve haksız rekabet nedeni ile davalının 2006-2009 döneminde elde ettiği kazanç tutarının 142.628,57TL olduğu beyan edilmiştir. İlk derece mahkemesince muhasip bilirkişi ile, elektronik kayıtlar üzerinde inceleme yapabilecek bilirkişi atanarak alınan 11/07/2017 tarihli raporda; "...'nın davalı ... Tic.A.Ş.'den markaya tecavüz ve haksız rekabeti nedeni ile davalının 2006-2009 döneminde elde ettiği kazanç tutarının 142.582,27 TLolduğu beyan edilmiştir. İlk derece mahkemesince aynı bilirkişi heyetinden alınan ek raporda; "İstanbul 4. FSHHM'nin 2008/183 esas sayılı dosyasının mahkeme arşivindeki belgeleri ile Gazikent Vergi Dairesi'nden gelen belgeler üzerinde taraf vekillerinin de iştiraki ile duruşma salonunda yapılan incelemelerde ...'nın davalı ...'den markaya tecavüz ve haksız rekabeti nedeni ile davalının 2006-2009 döneminde elde ettiği kazanç tutarının 498.797,60 TLolduğu beyan edilmiştir. İstanbul 4. FSHHM 'nin2013/241 E-2014/213 K sayılı 02/10/2014 tarihli kararından; davacı vekili tarafından, davacı tarafça davalının ... ürünlerinde, davacının kompozisyon tarzını ve bu kompozisyonlarda yer alan unsurların neredeyse birebir taklit ettiğini, özgün ürün şekli nedeniyle de taklidin söz konusu olduğunu beyanla, ... markalı davalı ürün ve ambalajlarının, davacının ... nolu ambalaj şekli markasına karşı iltibas suretiyle marka tecavüzü ve ... ve ... markalı ambalaj kompozisyonlarını ve özgün ürün şekline iltibas suretiyle yarattığı markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, davalının marka tecavüzünün ve haksız rekabet durumlarının önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep ettiği, davalı-karşı davacının davacı markasının hükümsüzlüğünü talep ettiği, mahkemece asıl davanın kabulü ile davalının ... ibareli davaya konu ürün şekil ve ambalajı nedeniyle eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu şekildeki ürün, ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş ve benzeri ticari tanıtım malzemelerinin toplatılarak muhafazasına ve karar kesinleştikten sonra imhasına, karşı davanın ise reddine karar verilmiş, iş bu karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2014/18051 Esas, 2015/3592 Karar, 16.03.2015 tarihli ilamıyla onanmış, 11. Hukuk Dairesinin 2015/7617 Esas, 2016/1177 Karar, 09.02.2016 tarihli ilamıyla karar düzeltme talebinin REDDİNE karar verilerek 09.02.2016 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça dosyaya ibraz edilen Gaziantep Asliye Ceza Mahkemesi'nin 16/09/2011 tarihli 2011/319 Esas-2011/421 Karar sayılı kararından, davalı şirketin Silivri/İstanbul da çıkan yangında 1998-2005 yıllarına ait tüm alış faturaları,1998-2009 yıllarına ait tüm satış faturaları,1998-2005 yıllarına ait defterlerinin, bir kısım boş sevk irsaliyeleri ve faturaların zayi olduğundan bahisle zayi kararı verildiği anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E: Davacı vekilinin markaya tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle, 1.000.000 TL maddi tazminat ve 100.000 TL manevi tazminat talepli dava açığı, ilk derece mahkemesince 750.000,00 TL maddi tazminatın 31/12/2009 tarihinden itibaren, 100.000 TL manevi tazminatın 30/06/2006 tarihinden itibaren, en yüksek yıllık mevduat faiz oranı üzerinden işleyecek faiz oranı üzerinden faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmiştir.Davalı vekili ve katılmalı olarak davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde zamanaşımı itirazında bulunduğu, davanın 31/12/2015 tarihinde açıldığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalının kesinleşmiş mahkeme kararı ile, davacı markalarına tecavüz ettiği ve haksız rekabette bulunduğunun tespit edildiğini beyan etmiş, replik dilekçesi ile de sonraki dönemde de markaya tecavüz ve haksız rekabetin devam ettiğini ileri sürmüştür. İstanbul 4. FSHHM 'nin 2013/241 E-2014/213 K sayılı 02/10/2014 tarihli karar örneğinden 30/06/2006 tarihinde dava açıldığı anlaşılmıştır. İstanbul 4. FSHHM'nin dosyasına konu haksız fiil yönünden 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, BK 60/1 Madde de "zarara ve fiili öğrenme tarihinden itibaren bir yıllık ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren on yıllık" zamanaşımı süresinin düzenlendiği, BK 60/2 maddesinde " fiilin ceza kanunlarınca daha uzun bir zamanaşımına tabi olan ceza gerektiren bir fiil olması halinde zarar ve ziyan davasının da ceza zamanaşımına tabi olacağı" düzenlenmekle, haksız eylem tarihinden itibaren bir yıllık süre dolduğundan ve markaya tecavüz eylemi, eylem tarihi itibarıyla 556 Sayılı KHK 'da suç olarak düzenlendiğinden ceza zamanaşımı süresinin dolup dolmadığına bakılacaktır. 556 Sayılı KHK 61/A-c maddesi Anayasa Mahkemesi'nin 03/01/2008 tarihli 2005/15 Esas-2008/2 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş, ancak iptal kararında, yürürlük tarihi Resmi Gazetede yayınlanma tarihinden itibaren 6 ay sonra olarak açıklandığından, iptal kararı 05/07/2008 tarihli 26927 sayılı RG'de yayınlandığından, 6 ay sonra 05/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda 05/01/2009 tarihinden önceki markaya tecavüz eylemleri suç olarak değerlendirilemeyeceğinden uzamış ceza zamanaşımının uygulanma ihtimali de bulunmamaktadır. 556 Sayılı KHK 61/A maddesinde 21/01/2009 tarihli 5833 Sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak markaya tecavüz fiilinin " bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" hükmü gereğince 21/01/2009 tarihinden sonraki filler yönünden uzamış ceza zamanaşımının uygulanacağı ve TCK 66/1-e maddesi gereğince sekiz yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu ve dava tarihine kadar 8 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı kanaatine varılmıştır. 30/06/2006 tarihinden Dairemizin kararında tespiti yapılan 21/01/2009 tarihine kadarki, markaya tecavüz ve haksız rekabet fiilinden kaynaklanan tazminat hakkı zamanaşımına uğradığından, mahkemece 21/01/2009 tarihinden sonra markaya tecavüz ve haksız rekabetin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile, gerçekleşmişse ihlal süresinin de gözetilerek, davacının seçim hakkını 556 Sayılı KHK 66/2-b maddesine göre kullandığı gözetilerek maddi tazminat hesabının yapılması ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Mahkeme kararının gerekçesinde; "..davalının tecavüze ilişkin olarak bunun ortadan kaldırıldığı ya da son verildiğinin iddia olunmadığı.." açıklanmışsa da, davalı tarafça cevap dilekçesinde, müvekkilinin ürün ambalajını değiştirdiğini ileri sürdüğü anlaşıldığından, ambalajın aynen kullanılmaya devam edilerek, markaya tecavüz ve haksız rekabet edildiğini, ispat yükü davacıda olup mahkeme gerekçesi yerinde değildir. Davacı vekilinin replik dilekçesinde davalının tecavüzünün devam ettiğine yönelik delilleri ile CD kayıtlarının sunulduğu anlaşılmakla, sunulan delillerin bilişim uzmanı bilirkişinin de bulunduğu heyet tarafından incelenerek, davalının 21/01/2009 tarihinden sonra markaya tecavüz ve haksız rekabet fiilinin devam edip etmediğinin değerlendirilmesi, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti halinde, tespit edilen ihlal süresi ve tarafların önceki hesaplamalara itirazları dikkate alınarak 556 Sayılı KHK 66/2-b maddesine göre maddi tazminat ve manevi tazminat talebinin değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Açıklanan gerekçe ile davalı vekilinin sair istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeksizin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: Davacı ve davalı vekillerinin istinaf istemlerinin ayrı ayrı KABULÜNE, 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 20/06/2019 tarihli 2015/273 E. - 2019/270 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Tarafların istinaf istemleri kabul olunmakla, peşin yatırılan istinaf harçlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a- Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 59,75 TL posta-teb.müz.giderinin 1/2 oranında 29,87 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, b- Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 28,43 TL posta-teb.müz.giderinin 1/2 oranında 14,21 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 27/04/2022 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.