T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3705 Esas
KARAR NO: 2020/153 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/03/2017
NUMARASI: 2015/130 E. - 2017/70 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak (Fikir Ve Sanat Eseri İle İlgili Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/01/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ABD menşeli ...'a ait restoran sistemine ilişkin Türkiye'de lisans verme hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin bu hakkına dayanarak davalılar ile biri Tarabya diğeri Bahçeşehir’de olmak üzere iki adet İşletme lisans sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin, İşletme lisansı anlaşmasına dayalı olarak restoran alanına dair düzenleme gereğince davalıya kullandırılan her iki taşınmazı taşınmazı dava dışı bir üçüncü kişilerden kiraladığını ve bu kira sözleşmeleri gereğince franchise ilişkisi içinde olduğu üçüncü kişilere kullandırma yetkisinin bulunduğunu, davalının ihtarnameler ile işletme lisans sözleşmesini feshettiğini, müvekkilinin cevabi ihtarnameler ile feshi kabul ettiğini ve davalıya ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içerisinde restoranı tahliye etmesinin ihtar olunduğunu, buna rağmen davalının taşınmazları tahliye etmediğini, davalılar ile müvekkili arasında akdedilen işletme lisans sözleşmesinde tüm davalıların işbu davaya konu cezai şart alacağı ile sözleşmedeki tüm edimlerden müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin cezai şart alacağının 10.000 TL tutarındaki kısmını İstanbul 1. Fikri ve Sınai Hukuk Mahkemesi nin 2011/77 E. sayılı dosyası ile talep ettiğini, öncelikle dosyaların birleştirilmesini, ve sözleşmenin 24/1. maddesi uyarınca 01/06/2009 tarihinden başlayarak muaccel hale gelen yaklaşık 500.000 Euro alacağın her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000 Euro tutarındaki kısmının bir yıllık vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek reeskont faizi oranında faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki karşılığı olan Türk Lirası üzerinden davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin müvekkili ile haklı nedenle feshedildiğini, feshin haklılığının Tarabya'daki işletme ile ilgili olarak Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Hukuk Mahkemesi'nin 2014/54 E. sayılı dosyasında verilen karar ile tespit edildiğini, Bahçeşehirdeki işletme ile ilgili feshin ise aynı Mahkeme’nin 2013/87 E. sayılı dosyasında verilen karar ile hüküm altına alındığını, bu itibarla cezai şart talep koşullarından olan borçlunun kusurlu olma şartının gerçekleşmediğini, müvekkilinin sözleşmelerin haklı nedenle feshinden sonra restoranlarını sözleşme hükümlerine uygun olarak davacıya teslim ettiğinden cezai şart alacağının doğmadığını, ihtilaf konusu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olduğundan bahisle ihtirazi kayıt koymadan restoranları devralan davacının cezai şart talebinden feragat ettiğini, davacının talep ettiği günlük 1.000 Euro tutarındaki cezai şartın müvekkilleri bakımından mahvına neden olacak nitelikte olduğundan tenkisinin gerektiğini, beyan etmiş ve davanın HMK/mn 107. maddesi uyarınca kısmi dava olarak görülmesinin mümkün olmadığından, davanın asıl alacak miktarı olan 500.000 Euro olarak tamamlanmasına, aksi takdirde davanın usulden ve esastan reddine, birleştirme talebinin de reddine ve cezai şart miktarının indirilmesini talep etmiştir. İstanbul 2.FSHHM'nin 30.03.2017 tarihli 2015/130 E. - 2017/70 K.sayılı kararıyla; "6102 sayılı kanunun 24. maddesinde düzenlenen ücret ve cezanın indirilmesine ilişkin maddenin TTK 22. maddesinde "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu'nun 121. maddesinin 2. fıkrasıyla 182. maddenin 3. fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hallerde aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez " hükmünün düzenlendiği, İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi dosyası kararı ve Yargıtay ilamı ile davalıların sözleşmenin feshi sonrası her iki işyerini teslim etmediği, sözleşmenin 24/9 maddesi ile öngörülen cezai şartı ödemekle yükümlü olduğu, o tarihten bu yana geçen süre gözönüne cezai şart talebinin yerinde olduğu ve sözleşme uyarınca günlük 1.000 Euro üzerinden cezai şart hesaplamasının yapılacağı, gönderilen ihtarname ve taşınmazın tahliye tarihi gözönüne alınarak, davalılar tarafından sözleşmenin ihlali nedeniyle talep olunan 100.000 EURO cezai şartın tahsili gerektiği," gerekçesiyle; davanın kabulü ile, Cezai şart alacağı olarak belirlenen 997.000 Euro'nun taleple bağlı olarak 100.000 Euro'sunun 01/06/2009 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının bir yıllık euro cinsinden açılmış döviz hesabına uyguladığı en yüksek faizin uygulanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalılar vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde, usule ilişkin istinaf sebeplerinde; müvekkili için kesinleşmiş bir karar bulunmadığını, İstanbul 1.FSHHM'nin 2015/55 E. Sayılı dosyasında (bozmadan önce 2011/77 E.) Yargıtay ilamına karşı karar düzeltmeye başvurduklarını, ortada kesin hüküm bulunmadığını, Bahçeşehir'deki taşınmaza ilişkin cezai şart yapılamayacağının gerekçeli kararda yazıldığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, davada görevli mahkemenin Asliye Ticaret mahkemesi olduğunu ileri sürmüştür. Davalılar vekilinin esasa ilişkin istinaf sebeplerinde; davacının sözleşmenin 24.2 maddesi uyarınca, sona erme tarihinden sonra 30 gün satın almaya ilişkin opsiyon süresi bulunduğunu, bu sürenin restorant alanındaki techizatların satın alınmasına ilişkin olduğunu, sürenin sonuna kadar techizatların restauranttan çıkarılmasının yasaklandığını, davacının 26.05.2009 tarihli sözleşmede satın alma opsiyonunu kullandığını açıkça "sözleşmedeki tahliyeye ilişkin tüm hükümlere uygun şekilde restoranta ve demirbaşlara zarar vermeksizin tahliyeye" ihtar edildiğini, -biran için taleplerin kabul edilebileceği düşünülse dahi, sözleşmenin feshinden sonra iki ayrı restorant için toplam 60 gün cezai şarta hükmedilmesinin mümkün bulunmadığını, - sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğinin 2 ayrı Yargıtay ilamı ile sabit olduğunu, cezai şartın muaccel olmadığını, -sözleşmenin 24.1 maddesinde düzenlenen cezai şartın ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olup, biran için muaccel olduğunun kabulü halinde dahi ihtirazi kayıt olmadan restorant alanlarını teslim alan davacının cezai şart talebinden feragat ettiğini, -Bahçeşehir restorantından müvekkilinin tahliye edilmediğini, taşınmaz malikinin davacı kiracı ... için tahliye davası açtığını, tahliye edenin bizzat davacı olduğunu, -müvekkili şahısların sözleşmede garantör sıfatının bulunmadığını, sorumluluğun ancak kefalet sorumluluğu kapsamında değerlendirilebileceğini, -müvekkillerinin sorumluluğu kefalet sorumluluğu olmakla birlikte geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığından müvekkillerinin sorumluluğunun bulunmadığını, sözleşmenin 2.4.4 maddesinde müvekkillerinin hangi miktar ile sorumlu olduklarının düzenlenmediğini, bu hususun geçerlilik şartı olduğu için re'sen dikkate alınacağını, bir'an için garanti sözleşmesi olduğu kabul edilse dahi, belirsiz edimin garantisi olmaz ilkesi doğrultusunda garanti sözleşmesinin geçersiz olduğunu, -davacının muhtemel zararının çok üzerinde olan cezai şartın batıl olduğunu, -cezai şart miktarının müvekkilleri yönünden aşırı olup, bu hususun gözardı edilerek karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkeme tarafından TTK 22.maddesine atıf yapılmakla yetinilmiş ise de; hükmedilecek cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahfına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde ahlak ve adaba aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerektiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Müdahale talep edenler vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...ltd şirketinden 5.000 TL alacaklı olduğunu, bono aldığını, davanın ... aleyhine sonuçlanması halinde müvekkilinin alacağına kavuşmasının imkansız olacağını, davalı ...nin diğer davalı ... aleyhine dava açma yetkisi bulunmaması nedeniyle asli müdahale talebinde bulunduklarını, mahkemenin dilekçeyi davalılara tebliğ ederek, tahkikat yapması gerekirken harç yatırmalarına rağmen davayı görmekten kaçınmasının usul hukukuna aykırı olduğunu, asli müdahale talebinde bulunmakla hukuki yararının bulunduğunu beyanla delilleri toplanmadan karar verilmesi nedeniyle mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece alınan 01.04.2016 tarihli kök raporda ; davalılardan ...'nin cezai şart ödeme borcunun kesin hüküm ile tespit edilmiş olduğundan, saklı tutulan cezai şart tutarından da sorumlu olduğu, diğer davalıların ise işletme lisans sözleşmesi kapsamında müteselsil borçlu sıfatını taşıdıkları, cezai şartın başlangıcı yönünden davalının Beşiktaş Noterliğinde gönderilen ihtarnameyi ne zaman tebliğ aldığının tahliye edilmesi istenen her işyeri bakımından cezai şartın başlangıç hususunda belirleyici olduğu, ancak bu hususta dosyada herhangi bir belge bulunmadığı, ayrıca davalının Bahçeşehirde bulunan taşınmazı ne zaman tahliye ettiği hususu da sabit olmadığından, mevcut dosya bakımından cezai şartın işleyeceği sürenin başlangıç ve biliş tarihleri sarih olmadığından cezai şart hesaplamasının yapılmasının mümkün olmadığı beyan edilmiştir. Mahkemece itirazları gidermek üzere alınan ek raporda bilirkişiler; davacı tarafın Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 27.05.2009 tarihli ihtarnamelerin, davalı tarafa 28.05.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, iki ihtarnamede de tahliye için 3 günlük süre verildiğini, işbu ihtarnameler çerçevesinde temerrüt tarihinin 01.06.2009 olduğunu, Bahçeşehirdeki lokalin 14.01.2010 Tarabya'daki lokalin ise 19.07.2011 tarihinde tahliye edildiğini, Küçükçekmece 2. icra Hukuk Mahkemesinin 2009/1377 E. ve 2009/1306 K. Sayılı, 28.12.2009 tarihli ilamı ile Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün 11.11.2009 tarihli ... sayılı ödeme emrinden bu hususun doğruluğunun tespit edildiğini, tahliye edilmeyen gün başına 1000 Euro cezai şarttan İstanbul 1. FSHHM nin 28.06.2012 tarihli, 2011/77 E. ve 2012/149 K. sayılı ilamında cezai şart miktarının 10.000 Euroluk kısmının hükme bağlandığını, hesaplanan tutarın 10.000 Euro'luk kısmı, İstanbul 1. FSHHM’nİn 28.06.2012 tarihli, 2011/77 E. ve 2012/149 K. sayılı ilamı ile hükme bağlanmış olup, (1.007.000 - 10.000 -) alacak miktarının 997.000 Euro olarak kabulü uygun olacağını, Bahçeşehir'deki lokalin tahliyesinin dava dışı olduğunun kabulü halinde alacak miktarının (779.000-10.000)= 769.000 Euro olarak dikkate alınmasını, davacının hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.00Euro ve bu tutarın 01.06.2009 tarihinden itibaren işleyecek faizini talep ettiğini, 3095 Sayılı Yasa’nın 4/a (F.k : 14/11/1990 - 3678/30 md.) maddesi; “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.” hükmünde olduğunu dosyada fazlaya dair hakların saklı tutulduğunu, Yargıtay bozma ilamı ile tüm davalıların cezai şarttan sorumlu olduklarının tespit edildiğini, sözleşmenin hissedarların garantisi başlıklı 2.4.4 maddesinde İşletmecinin hissedarlarının işletmenin işbu lisans anlaşmasından doğan tüm yükümlülüklerinden şahsen ve müteselsilen sorumlu olduğu ve verilen bu garanti nedeni ile ...nin işletmeciye başvurmadan doğrudan hissedarlara talepte bulunabileceğini kabul taahhüt ve garanti ettiklerinin belirtildiği, bu nedenle davalıların cezai şarttan sorumlu oldukları beyan edilmiştir. Davacı vekilinin, davalı şirkete 27 Mayıs 2009 Tarihli Beşiktaş ... Noterliği’nin ... yevmiye numaralı ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerinin tebliğ ederek, davalı tarafın Beyoğlu ...Noterliğinin 21.05.2009 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 08.01.2007 tarihli İşletme Lisans Sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini, sözleşmenin feshine rağmen restorantın tahliye edilmediğini, fesih hariç hiçbir hususu kabul etmediklerini, ihtarnamenin tebliğinden itibaren en geç 3 gün içerisinde boş olarak sözleşmedeki tahliyeye ilişkin tüm hükümlere uygun şekilde restoranta ve demirbaşlara zarar vermeksizin tahliye edilmesini, aksi halde yasal yollara başvurulacağını ihtar ettiği, ihtarnemelerin 28.05.2009 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Dosya kapsamında bulunan taraflar arasında görülen davalardaki mahkeme ve Yargıtay kararları; -İstanbul 1. Fİkri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2011/77 E. - 2012/149 K. sayılı dosyasında, davacı tarafından davalılar aleyhine sözleşmenin feshi nedeniyle, 4/1 maddesi uyarınca restorantların tüm yazılı ve sözlü ihtarlara rağmen teslim edilmemesinden kaynaklanan günlük 1.000 EURO tutarındaki cezai şart alacağından 01.06.2009 tarihinden başlayarak muaccel hale gelen yaklaşık 500.000 EURO alacağın şimdilik 10.000 EURO tutarındaki kısmının tahsilinin talep edildiği, ilk derece mahkemesinin davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalı ... Ltd şirketi aleyhindeki davanın kabulüne, 10.000 EURO cezai şartın faiziyle tahsiline, davalılar ..., ..., ... hakkındaki davanın reddine karar verdiği görülmüştür. Yargıtay 11.HD'nin 17.04.2014 tarihli 2012/18177 E. - 2014/7565 K.sayılı kararıyla; "taraflar arasındaki işletme lisans anlaşmasının 24.maddesine dayalı cezai şart bedelinin tahsiline ilişkin davada davacı tarafça talep edilebilecek bakiye cezai şart tutarının davalıların ekonomik açıdan mahfına sebep olup olmayacağının ek davada tartışılabileceği, ancak davalı gerçek kişiler hakkındaki davada sözleşmenin "Hissedarların Garantisi" başlıklı 2.4.4 maddesi ve gerçek kişilerin davalı şirketin ortakları olması nedeniyle şirketin sözleşme hükümlerini yerine getirmesinde menfaatlerinin bulunduğu gözetildiğinde davalı gerçek kişilerin sözleşmeleri kefil sıfatıyla değil, garanti eden sıfatıyla imzaladıklarının kabulü gerektiği, davalılar hakkındaki davanın da kabulüne karar verilmesi gerektiği," gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği görülmüştür. İstanbul 1.FSHHM 16.06.2015 tarihli 2015/55 E. - 2015/112 K.sayılı kararıyla; davalı ... şirketi yönünden önceki karar kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 10.000 EURO cezai şarttan davalılar ..., ..., ...'ın da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına, bu davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın kesinleşme şerhli örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı görülmüştür. Yargıtay 11.HD'nin 14.05.2015 tarihli 2014/9124 E. - 2015/6920 K.sayılı ilamıyla; Bakırköy 2.FSHHM 13.02.2014 tarihli kararıyla, 08.01.2007 tarihli İşletme Lisansı Sözleşmesindeki iki farklı ücretlendirme yapılması ve anılan hükümlerin davacının ekonomik olarak yıkımına sebep olacak kar zarar dengesi ne yol açması nedeniyle davacının sözleşmeyi feshinin haklı görüldüğü, sözleşme kapsamında davacı tarafından sözleşmeye konu restorantın inşaası ve tefrişi için yapılan masrafların davalıdan talep edilebileceğine... ilişkin kararının onanmasına karar verdiği görülmüştür. Yargıtay 11.HD'nin 09.06.2015 tarihli 2014/9237 E. - 2015/7973 K.sayılı ilamıyla; Bakırköy 2.FSHHM 12.02.2014 tarihli kararıyla, 08.01.2007 tarihli İşletme Lisansı Sözleşmesinin haklı nedenle feshinden sonra davacı tarafından yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmayan inşaa ve tefrişat masraflarının talep edilebileceğine karar verilmişse de, inşaat tefrişat bedelinin 253.457,70 TL olarak hesaplandığı, ancak amortisman bedelinin bulunan rakamdan düşülmediği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği görülmüştür.
G E R E K Ç E : Cezai şart talepli davada, davacı vekilinin İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/77 Esas sayılı dosyasında (bozmadan sonra 2015/55 Esas sayılı) görülen davada, 10.000 EURO cezai şart alacağının talep edildiğini, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, bu davada da kalan cezai şart alacaklarından 100.000 EURO talep ettiklerini, davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini beyan ettiği, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verildiği, davalılar vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Kısmi dava olarak açılan İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/77 Esas sayılı dosyasında mahkemenin, davalı şirket tarafından İşletme Lisans Sözleşmelerinin feshedildiği, sözleşmenin 24.2 maddesinde öngörülen opsiyonun davacı tarafça kullanılmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, bu opsiyon kullanılmadığına göre opsiyon süresinin bitiminde restoranların tahliyesinin gerektiği, taşınmazlar tahliye edilmediğinden, davacı tarafından üçüncü şahıstan kiralanarak teslim edilmeyen her gün için kira ödemekle yükümlü olduğundan ve sözleşmede cezai şart olarak günlük 1000 EURO öngörüldüğünden, dava tarihine kadar teslim edilmeyen süre yönünden 10.000 EURO'nun kabul edilebilir sınır içinde kaldığından davalı ... şirketi yönünden davanın kabulüne ancak davalı gerçek kişiler hakkında açılan davada sorumluluk miktarları belirli olmadığından kefalet sorumluluğuna gidilemeyeceğinden davanın reddine karar verildiği, davalıların temyizi üzerine Yargıtay 11.HD'nin 17.04.2014 tarihli 2012/18177 E. - 2014/7565 K.sayılı kararıyla; "... davalı gerçek kişilerin sözleşmeleri kefil sıfatıyla değil, garanti eden sıfatıyla imzaladıklarının kabulü gerektiği, davalılar hakkındaki davanın da kabulüne karar verilmesi gerektiği," gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan yargılamada ;İstanbul 1.FSHHM 16.06.2015 tarihli 2015/55 E. - 2015/112 K.sayılı kararıyla; davalı ... şirketi yönünden önceki karar kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 10.000 EURO cezai şarttan davalılar ..., ..., ...'ın da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına, bu davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın kesinleşme şerhli örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı, ancak UYAP ekranından yapılan aramada, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 09/05/2016 tarihli kararıyla onandığı görülmüştür. Davalılar vekilinin istinaf dilekçesinde; mahkemenin görevine itiraz ettiği , cezai şartın ifaya eklenen ceza niteliğinde olduğu ve ihtirazi kayıt ileri sürülmeden restoran alanlarının teslim alındığını, cezai şart talep edilemeyeceğini, davalı gerçek kişilerin garantör sıfatının bulunmadığını kefil olarak da sorumlu tutulamayacağını ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da, taraflar arasında görülerek kesinleşen kısmı davanın Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde görüldüğü, kısmi davada taşınmazların sözleşmede öngörülen sürede ve ihtarname tebliğine rağmen teslim edilmemesi nedeniyle Sözleşmenin 24. Maddesi gereğince günlük 1.000 EURO cezai şart ödeneceği hususunun ve davalı gerçek kişilerin de sözleşmeleri garanti eden sıfatıyla imzaladıklarından sorumlu olduklarının kesinleştiği, tarafları bağlayacağı kanaatiyle bu yöndeki istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuyla, Bahçeşehirdeki lokalin 14.01.2010 Tarabya'daki lokalin ise 19.07.2011 tarihinde tahliye edildiğini, 01/06/2009 temerrüt tarihinden tahliye tarihine kadar Bahçeşehir deki taşınmaz 228 gün, Tarabya'daki taşınmaz için 779 gün üzerinden toplam 1.007.000 EURO cezai şart belirlendiğini, kısmi dava ile talep edilen 10.000 EURO'nun mahsubundan sonra 997.000 EURO talep edilebileceğinin tespit edildiği, davalılar vekilinin istinaf dilekçesinde her iki taşınmaz yönünden 30'ar günlük opsiyon süresinin mahsubunun gerektiğini ileri sürdüğü, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/77 Esas sayılı dosyasında açılan kısmi davada mahkemenin gerekçesinde opsiyon süresinin bitiminde restoranların tahliyesinin gerektiğini açıkladığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesinin talep edilebilecek cezai şart bedelinin hesabında her iki taşınmaz yönünden toplam 60 günlük opsiyon süresinin düşülüp düşülmeyeceğinin tartışılmadığı anlaşılmakla bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmüştür. Davalılar vekilinin talep edilen cezai şart bedelinin müvekkillerinin ekonomik mahvına neden olacağını ileri sürdüğü, ilk derece mahkemesinin kararında ise, TTK 22. Madde gereğince tacir sıfatını haiz borçluların cezai şartın indirilmesi talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle, davalıların cezai şartın tenkisi talebinin reddine karar vermişse de; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 22. Maddesinde “Tacir sıfatını haiz bir borçlu Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez.” hükmü düzenlenmişse de; kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek ölçüde yüksek olduğunun saptanması durumunda TBK 182/3 maddesi gereğince, cezai şarttan makul oranda indirim yapılabileceği, Yargıtay uygulamalarında da bu hususun kabul edildiği (emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30/11/2017 tarihli 2016/6257 Esas- 2017/6784 Karar sayılı kararı) ancak bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumu yönünden ayrıntılı bir inceleme yapılması ve kararlaştırılan cezai şartı ödemesinin ekonomik yönden mahvına sebep olup olmayacağının belirlenmesi gerektiği, kanaatiyle ilk derece mahkemesince TTK 22. Madde hükmüne atıf yapılarak davalıların tenkis talebinin reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/55 Esas-2015/112 Karar sayılı kararının kesinleşme şerhli örneğinin celp edilmesi, taraflardan "İşletme Lisans Sözleşmesinin" ibrazının istenilerek dosya içerisine konularak, opsiyon süresine ilişkin cezai şartın mahsubu talebinin değerlendirilmesi ve cezai şarttan indirim koşullarının bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalılar vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İstanbul 2.FSHHM'nin 30.03.2017 tarihli 2015/130 E. - 2017/70 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2- Dairemizin kararında işaret edildiği şekilde yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalılar tarafına iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davalılar avansından kullanıldığı anlaşılan; (85,70 TL x 2 ) istinaf kanun yoluna başvurma harçları, 51,70 TL tehir-i icra karar harcı, 26,10 TL (posta-teb-müz) masrafı olmak üzere toplam 249,20 TL'nin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 27/01/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.