T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3671 Esas
KARAR NO: 2020/178 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/12/2016
NUMARASI: 2015/122 E. - 2016/131 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/01/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirkete ait "..." markasının Türkiye'de ve yurt dışında tanınır olmasını ve ayırt edicilik kazanmasını müvekkilinin sağladığını, davalılardan ... tarafından haksız ve kötü niyetli olarak kendi adına TPE nezdinde ... nolu "..." markasının tescilinin İstanbul 2.FSHHM'nin 19.09.2013 tarih, 2012/68 E.-2013/75 K. Sayılı kararı ile hükümsüzlüğüne karar verildiğini, hükümsüz olan "..." markası ile davalıların, müvekkili markasını haksız ve kötü nöyetli olarak kullandığını, marka hakkında tecavüz ettiğini, müvekkilinin ürettiği mallar ile aynı mal ve hizmet sınıfında eşyalar üreterek piyasaya sürdüğünü ve haksız kazanç elde ettiğini, davalı ...'un ayrıca 2011 yılında kurulan ... İsimli şirketin de yönetim kurulu üyesi olduğunu, bu şirket ile birlikte müvekkilinin markasına haksız tecavüzde bulunarak ve haksız rekabet ika ederek müvekkilini maddi ve manevi zarara uğrattığını belirterek, marka tecavüzlerinin önlenmesini, giderilmesine, haksız rekabetin men'ine ve bilirkişi raporu ile hesap edilecek zarar ve kar mahrumiyeti miktarına göre taleplerini artırma hakları saklı kalmak kaydı ile 556 sayılı KHK'nın ilgili maddeleri ve sair her tür yasal düzenleme uyarınca 90.000 Euro maddi zarar ve yoksun kalınan kâr, 10.000 Euro da manevi olmak üzere toplam 100.000 Euronun davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; öncelikle zaman aşımı tahakkuk eden davanın bu yüzden reddi gerektiğini, davacının nizasının davalı ... ile olduğunu, diğer davalılar bakımından husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini, davacının teminat göstermesinin gerekli olduğunu, müvekkillerinin kesinlikle kötü niyetli olmadıklarını, ayrıca haksız kazançta elde etmediklerini, davacının cirolarındaki azalmanın müvekkillerine yüklenmesinin kabul edilemeyeceğini, 2008 yılında ciro kaybına başlayan davacının neden hükümsüzlük davası açmak için 2012 yılına kadar beklediğinin anlaşılamadığını, talep edilen tazminat tutarlarının fahiş olduğunu belirterek, huzurdaki davanın zaman aşımı, husumet ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; müvekkilinin davalılar tarafından toplam 107.691,15 Euro zarara uğratıldığını, bu sebeple fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak açtıkları davada maddi tazminat ve yoksun kalınan kar yönünden davadaki 90.000 Euro olan taleplerini 107.691,15 Euro'ya çıkarttıklarını, bu nedenle davayı 17.691,15 Euro ıslah ettiklerini beyan etmiş, 19.04.2016 tarihli makbuz ile ıslah harcını yatırdığı görülmüştür. Davacı vekilinin 03.12.2015 tarihli dilekçesinde; Maddi zarar hesaplanmasında 556 sayılı KHK 66/a maddesinde düzenlenen "Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markayı kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre" yoksun kalınan kazancın ve ayrıca manevi tazminatın hesaplanmasını talep ettiği görülmüştür. İstanbul (Kapatılan) 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 08.12.2016 tarih 2015/122 E. - 2016/131 K.sayılı kararıyla; "Davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile; davalının, davacının "..." markasına tecavüz ettiğinin tespitine, tecavüzün önlenmesine, haksız rekabetin men'ine, davalının markaya haksız tecavüzünden dolayı 96.702,35 EURO'nun dava tarihinden itibaren işleyecek döviz mevduatına uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine" karar verdiği görülmüştür. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; zamanaşımı gerçekleştiğini, marka tescilinden 4 yıl sonra 19.03.2012 tarihinde hükümsüzlük davası, 7 yıl sonrada tazminat davası açtığını, tazminat taleplerinin dava ve ıslah tarihinde zamanaşımına uğradığını, hükümsüzlük kararından 2 yıl sonra o ana kadar husule getirdiği güvene aykırı ve çelişki teşkil edecek mahiyette tazminat davası açılmasının MK 2.maddesine aykırı olduğunu, -davanın husumet yokluğu yönünden reddi gerektiğini, -davacının ticari defterlerinin süresinde sunulmadığını, - mahkemece yetersiz-noksan araştırma ve inceleme yapıldığını, -davacı firma Mahkeme kararına rağmen ticari defter ve kayıtlarını verilen sürede sunmadığı halde TTK ve HMK'ya aykırı olarak bazı grafik ve tabloların bunlar yerine kaim sayıldığını, -davacının gerçekten bir zararı olsa idi dahi zararı doğuran fiile raz olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış olmasının gözetilmesi gerektiği halde gözetilmediğini, -davacı tercihi hilafına 556 sayılı KHK'ya aykırı olarak hesaplama yapılmasına, muvafakatleri olmamasına rağmen bilirkişi hesaplama yönteminin değiştirilmesi 556 sayılı KHK 66, maddede ki (a) ve (b) şıklarının mezcedilerek hükme esas zarar miktarının tespitinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, -davacının Türkiye'de yerleşik bir firma olmaması ve dava dosyasına sunulan bilgilerin denetlenebilir olmamasına ve bu husus bilirkişice belirtilmesine rağmen ticari defter kayıt özetlerinin, grafik ve tabloların bilirkişi incelemesine-raporuna-hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, -bilirkişinin, 'davalılar ... A.Ş. ve ... Ltd. Şii'nin 2014 ve 2015 yılı faturalarının incelenmesi neticesinde dava konusu "..." markasını faturalarında veya benzeri belgelerde kullanmadığı, satışını yapmış olduğu ürünlerin markası olarak herhangi bir yere yazmadığı tespit edilmiştir" tespitine rağmen davacıya zarar verdiğine dair varılan sonucun doğru olmadığını, -davacının Türkiye satışlarında gerçekten bir azalma oldu ise bunun tek nedeninin isnat ettiği marka kullanımı olduğunun ispat edilmemiş olduğunu, -mahkeme'nin 03.11.2015 tarih ve 6 no'lu kararınında açıkça 09.09.2014'ten dava tarihine dek yapılacak hesaplama yönünden ara karar oluşturulmakla birlikte davacı tarafından da itiraza uğramadığı halde aşkın biçimde ilgisiz-geçmiş yıllara sari olarak yapılan hesaplama vd. nedenler muvacehesinde haksız davanın reddi yerine kabulü hatalı olduğunu, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinafa cevabında; 09.09.2014 tarihinde hükümsüzlük davasının kesinleştiğini, hükümsüzlük davasında alınan raporda; davalı ...'un kötüniyetli ve haksız olarak markayı bilerek ve isteyerek kullandığının tespit edildiğini, davalının müvekkilinin Türkiye distribütör firmasının eski çalışanı olduğunu, ... AŞ'nin 11.07.2007 tarihli Olağan Genel Kurulu kararıyla Yönetim Kurulu Başkanlığına seçildiğini, davalının müvekkilinin distribütörünün ismine benzer şekilde ... Ltd. Şti 'yi kurduğunu, ortaklarının ... ve ... olduğunu, davalı ...'un şirket müdürü olduğunu, müvekkilinin ticari faaliyetleri ile haksız rekabet ederek, haksız kazanç elde etme kastıyla hareket ettiğini, davalı ... AŞ isimli şirketin yönetim kurulu üyesi olduğunu, müvekkili şirket ürünlerinin aynısını veya benzerini ürettiğini, web sitesi üzerinden satış ve pazarlama yaptıklarını, davalıların alan adının müvekkilinin markasını ve ticaret ünvanının kullanılmasıyla oluşturulduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında bu hususu tespit ettiğini, davalı ...'un müvekkilinin distribütörüne ihtarname gönderdiğini, müvekkilinin cirolarında önemli bir düşüş meydana geldiğini, müvekkilinin defter kayıtlarının mali müşavir tarafından alınmış suretlerinin noter tastikli ve apostilli kayıtlarının sunulduğunu, bilirkişinin 19.08.2008 - 31.12.2014 döneminde müvekkilinin kayıtlarına 01.01.2015 - 10.06.2015 döneminde de müvekkilinin Türkiye satış verileri olmadığından davalının kayıtlarını esas alarak hesapladığını, itirazların yerinde olmadığını beyanla kararın onanmasını istemiştir. İlk derece mahkemesince alınan 03.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda; ODTÜ'den gelen yazıda, davalılardan ... adına kayıtlı alan adının 24.09.2009 tarihinden 23.09.2015 tarihine kadar davalı adına kaydının bulunduğunu, davalı ... Ltd Şti'nin 2014- 2015 yılı faturalarında "..." markasını faturalarında ve benzeri belgelerde kullanmadığını, davacının Türkiye'de yerleşik bir firma olmaması ve dosyaya sunulan belgelerin denetlenir olmaması nedeniyle davalı internet sitesinin satışların oluşumunda % 50 katkısının bulunduğunun kabulü ile davalı ... şirketinin markanın katkısı ile elde ettiği kâr'ın 2014 -2015 yıllarında 102.217,60 TL, davalı ... şirketinin 50.270,84 TL olduğu, 2014 yılında zarar ortaya çıktığını, satışların ... şirketine kaydırıldığı kanaatinde olduklarını, davacı markasının katkısı ile elde ettiği kâr'ın 11.087,13 TL olduğunu, markanın kâr'a etkisinin %25 kabul edildiğinde davacının yoksun kaldığı kazancının ... yönünden 25.554,20 TL, ... yönünden 2.771,78 TL olduğunu beyan etmişlerdir. Taraf vekillerinin itirazı üzerine alınan 10.03.2016 tarihli ek raporda; İstanbul 2.FSHHM'nin 2012/68 E. Sayılı dosyasına sunulan davacının Türkiye satışları esas alındığında 2007 yılından sonra net satışlarında önemli bir düşüşün gerçekleştiğini, davacının bu dönemdeki Türkiye'de yaptığı satışlar nedeniyle kâr marjının belli olmadığını, bu durumda davalılardan ...'un 2014 yılı olağan kâr marjının alınmasının en makul olduğunu, bunun da %23,86 olduğunu, davacı markasının davalı internet sitesinde kullanıldığı sonucuna varılması halinde 19.08.2008 - 31.12.2012 dönemi için kazanç kaydının 73.088,15 Euro olduğunu, 01.01.2013 - 10. 06.2015 dönemi için davacı finansal bilgilerinden kazanç kaydı hesaplanamadığından, davalı ... Aş için hesaplanan tutardan yola çıkılarak davacının kazanç kaybının 83.097,78 TL olduğunu beyan etmişlerdir. Davalılar vekilinin marka hükümsüzlüğü kararının 09.09.2014 tarihinde kesinleştiğini, mahkemenin 03.11.2015 tarihli celse de 6 nolu ara karar ile kesinleşme tarihinden dava tarihine kadar hesaplamasını emrettiğini, 23.02.2016 tarihli celse de ara karardan rücu etmeksizin alternatif hesaplama yapılmasına karar verildiğini, davacının itiraz etmediğini, geçmiş yıllara sari hesaplama yapılmasını kabul etmediklerini, marka sahibinin seçimine göre 66/a ve b maddelerinde ki hesaplama biçimlerinin birlikte kullanılmasının hatalı olduğunu, satışlardaki düşüşün salt müvekkilinin marka kullanımından kaynaklandığına yönelik kabulün doğru olmadığını ve ispatlanamadığını, 01.01.2013 - 10.06.2015 dönemi için davacının kazanç kaybının hesaplanamadığının beyan edildiğini, davacının kâr marjının belli olmadığını, davalı şirketin faturalarında veya benzeri belgelerde markanın kullanılmadığının tespit edildiğini beyanla ek rapora itiraz ettiği görülmüştür. Bilirkişi heyetinden alınan 01.06.2016 tarihli 2.ek raporda; davacının yoksun kaldığı kazancın 19.08.2008 - 31.12.2014 dönemi için 86.983,91 Euro, 01.01.2015 - 10.06.2015 dönemi için davalı kayıtlarına göre yapılan hesaplamada 15.015,42 TL olduğunu, beyan etmişlerdir. Dosya içerisine alınan İstanbul 2.FSHHM'nin 2012/68 E. - 2013/175 K.sayılı 19.09.2013 tarihli kararıyla; davalı ... adına tescilli 2008/49531 başvuru numaralı markanın kötüniyetle tescil edildiğinden bahisle hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verildiği, kararın Yargıtay 11.HD'nin 17.04.2014 tarihli 2014/111 E. - 2014/7636 K.sayılı kararıyla onanarak, tashihi karar talebinde bulunulmadığından kesinleştiği görülmüştür.
G E R E K Ç E : Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, meni , maddi ve manevi tazminat talepli davada; ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği, davalılar vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Davalılar vekilinin istinaf başvurusunda, davacının tazminat taleplerinin zamanaşımına uğradığını, markanın tescil tarihinden yedi yıl, marka hükümsüzlüğü kararından 2 yıl sonra dava açılmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da; mahkeme kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere davalı ... tarafından http://www...com.tr internet sitesi alan adı ve web sitesi içeriğinde halen "..." markasının kullanılmaya devam ettiği anlaşılmakla, devam eden tecavüzden dolayı zamanaşımı süresinin gerçekleşmeyeceği, gözönüne alınarak ilk derece mahkemesinin zamanaşımı itirazının reddi kararının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Davalılar vekilinin davaya cevap ve istinaf dilekçesinde; davalı şirketler yönünden husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini ileri sürdüğü, 6100 Sayılı HMK 114/d maddesinde taraf ve dava ehliyetinin dava şartı olduğunun düzenlendiği, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde davalılar vekilinin husumet itirazını incelemediği, www...com.tr internet sitesi alan adının davalı ... adına kayıtlı olduğu, ...'un davalı ... nin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu anlaşılıyorsa da, bilirkişi raporunda davalının ticari faaliyetini bu şirket aracılığıyla yürütüp yürütmediğinin, diğer davalı ...ltd. Şti.'nin markaya tecavüz ve haksız rekabetinin bulunup bulunmadığının, diğer davalılarla bağının ve davalı şirketlerin internet sitesi üzerinden ticari faaliyette bulunup bulunmadığının incelenmediği görülmüştür. Mahkemenin kabulüne göre de; davalılar vekilinin istinaf dilekçesinde yetersiz inceleme yapıldığını, davacının ticari defter ve kayıtlarını süresinde sunmadığını,ilk derece mahkemesince tazminat belirlenirken KHK66/a ve b maddelerinin karıştırılarak hükme esas zarar miktarının tespit edildiğini, müvekkilleri ... ve ... firması ile, davacının ticari ilişkide bulunduğunu beyan ettiği Koleksiyon Tasarım, BMM ve Tubitak Uekae firmaları arasındaki ticari ilişkinin irdelenmesi, davacının markasının kullanılması suretiyle haksız rekabet yaratılıp yaratılmadığının tespiti ve davacının distrübütörü ... firmasının kayıtlarının da incelenmesi gerektiğini ileri sürdüğü anlaşılmış, davacı tarafın davalı tarafın markaya tecavüzü nedeniyle, Türkiye'deki ticari kazancının düştüğünü ileri sürdüğü, tercümesi ibraz edilen ticari kayıtlarında da Türkiye'de ilişkide bulunduğu firmaların bu dört firma olduğunun görüldüğü, bu durumda davalıların bu şirketlerle ticari ilişkisinin ve davaya konu markaları taşıyan ürün alışverişinin bulunup bulunmadığının, yıllık kazancın ne kadarının bu ürün satışından oluştuğunun ve davacının kazanç kaybının davalıların markaya tecavüzü ve haksız rekabetinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve ne kadarlık kısmının bu nedenle oluştuğunun araştırılmadığı, yetersiz ve eksik inceleme ile karar verildiği kanaatine varılmıştır. Davalılar vekilinin, davalı şirketler yönünden husumet itirazının değerlendirilmemesi, kabule göre de tazminat hesabı yönünden eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verilmesi nedeniyle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davalı şirketlerin husumet itirazları incelenerek ve yukarıda işaret edilen hususlarda yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalılar vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İstanbul (Kapatılan) 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 08.12.2016 tarih 2015/122 E. - 2016/131 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davalılar avansından kullanıldığı anlaşılan; 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 30,50 TL (posta-teb-müz) masrafı olmak üzere toplam 116,20 TL'nin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 27/01/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.