T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/3266 Esas
KARAR NO: 2022/289
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/03/2018
NUMARASI: 2017/170 2018/73
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Haksız İhtiyati Tedbirden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, İstanbul 1.FSHHM'nin 2007/19 D.İş sayılı dosyası üzerinden 28/06/2007 tarihinde müvekkilinin dava konusu ilacı satmasının önlenmesi amacıyla üretimin teminat karşılığında durdurulmasına karar verildiğini, yapılan itirazların reddedildiğini, ancak İstanbul 4.FSHHM'nin 19/10/2007 tarihli ara kararıyla teminatın 800.000 TL yatırılması koşuluyla ihtiyati tedbirin devamına karar verildiği, bilahare ihtiyati tedbirin 23/07/2008 tarihinde kaldırıldığını ve teminat mektuplarının da davalıya iade edildiğini, söz konusu miktarlar müvekkilinin zararını karşılamaktan uzak olmakla birlikte ihtiyati tedbirin 13 ay yürürlükte kalması nedeniyle müvekkilinin tedbire konu ilacı üretemediğini ve zarara uğradığını, İstanbul 4.FSHHM'de görülen davanın konusunun davalının patentine tecavüz edilip edilmediğinin tespiti olduğunu, mahkemenin vermiş olduğu kararla tecavüzün bulunmadığının tespit edildiğini, kararın Yargıtay 11.HD tarafından bozulduğunu, karar düzeltme talebinde bulunduklarını, bu defa Yargıtay'ın kararı onadığını, buna göre müvekkilinin davalının patentine tecavüz etmediğinin kesinleştiğini, davayı belirsiz alacak davası olarak açtıklarını belirterek şimdilik teminat bedeli olarak tayin edilen 150.000 USD karşılığı 300.885,00 TL ve 800.000 TL'nin taraflarına ödenmesine, müvekkili şirketin teminat tutarı da dahil olmak üzere tüm zararının tespit edilerek davalılardan tedbir kararının tarihi olan 28/06/2007'den itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, zarar ile kusur arasında illiyet bağının ispat edilemediğini, ihtiyati tedbir kararı verildikten önce ve sonra hiçbir zaman tedbire konu ilacın piyasaya sürülmediğini, dolayısıyla herhangi bir zararın oluşmadığını, davacının tablet patentini ihlal etmeme kaygısıyla ilacı piyasaya sürmediğini, tüm ihlali süreçler tamamlanması halinde dahi davalının pazar payının %85'inin davacı zararı olmasının imkansız bulunduğunu, birçok faktörün değerlendirilmesi gerektiğini, ihtiyati tedbir kararı verilmesinde davacının ihmal ve kusurları bulunduğunu, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmış olmasının davacıya tazminat isteme hakkı vermeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacının İstanbul 4.FSHHM dosyasında alınan haksız ihtiyati tedbir nedeniyle zarara uğradığı, ihtiyati tedbir kararı tarihinden ilacın piyasaya çıkabileceği tarih olan 17 gün sonrası gözönüne alındığında, davacının pazar payı oranı üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle, yine ilacın perakende satış fiyatından %4 kamu iskontolu fiyatı, depocu satış fiyatı ve imalatçı satış fiyatı da değerlendirilmek suretiyle yapılan hesaplamada zararın 1.899.955,10 TL olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, bu tutardaki maddi tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair tazminat talebinin reddine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Davacı vekili, istinaf sebebi olarak; tazminata hükmedilmesinin doğru olduğunu, ancak hükmedilen miktara esas teşkil eden emsal yüzdenin yanlış değerlendirildiğini, dosyada kesin emsal bulunmasına rağmen mahkemenin bu dava ile ilgili olmayan ürünlerin satışlarını emsal olarak kabul ettiğini, objektif hesaplamanın somut olay çerçevesinde yapılması gerektiğini, objektif emsalin ise ... şirketinin ... ilacına ilişkin olan veriler olduğunu, buna göre bu ilacın 13 ay içindeki pazar payının %37,45 olarak tespit edildiğini, davalı tarafından sunulan ... ilacına ait %16'lık pazar payına ilişkin verinin doğru olmadığını, jenerik ürünlerin piyasaya çıktığı ilk yıllarda aldığı pazar payının ilacın hangi hastalığa ilişkin olduğu, hastalığın öneminin ve yaygınlığının etkili olduğunu, emsal olan ürünlerin hepsi çeşitli kanser tedavilerinde kullanılmakla birlikte esas olarak farklı alt gruplarda yer aldığını, ... ve ... "..." adı verilen grupta yer aldığını ve kemik metastazı olan hastalarda kullanıldığını, ... ve ... isimli ilaçların ise prostat kanserinde kullanıldığını, ... ve ...'in ise "protein kinaz inhibitörleri" adı verilen grupta yer alan lösemi tedavisinde kullanıldığını, dolayısıyla ... ilacının emsal olarak dikkate alınamayacağını, zarar hesaplanırken somut olaydaki veriler dışındaki verilerin gözönünde bulundurulmaması gerektiğini, mahkemenin davalı şirketin önerisi olan %16'lık pazar payını esas kabul edip buna göre hüküm kurmasının doğru olmadığını, ... davasında tazminat hesaplamasının sadece somut olaydaki veriler çerçevesinde yapıldığını, yine davalı tarafından sunulan örneklerin orjinal ve jenerik ürünler arasındaki fiyat farkı bakımından da bu davada emsal olamayacağını, davalının sunduğu ilaç örneklerinin somut uyuşmazlıkta emsal kabul edilmesinin doğru olmadığını, ... kapsül ürününün ... karşısındaki durumu gözönünde bulundurulduğunda hükmedilen tazminatın gerçek dışı olduğunu, kapsül ürünü örnek olarak kabul edilmediği işbu davada başka hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçların emsal olarak kabul edilmemesi gerektiğini, ... kapsülün ... tablet ilacının aynı farmasötik form olup eşdeğer ürünler olduğunu, pazar hesaplamasında ... firmasının ürünü ile müvekkilinin kapsül ürününün hesaba katılması gerektiğini, bu durumda müvekkilinin 2007 yılında elde etmesi engellenen pazar payının ...nın ... ilacı ve müvekkilinin imatenin kapsül tablet toplamı kadar olması gerektiğini, somut olay adaletinin müvekkilinin zararını tespit etmeye yönelik olması gerektiğini, davanın davalı açısından en düşük tazminatla kapatılması şeklinde sonlanmaması gerektiğini, buna göre pazar payının %37,45 olarak kabul edilmesine, tazminatın da 4.447.094,40 TL olarak tespit edilmesi gerektiğini, ayrıca mahkemece faize hükmedilmediğini, bu konuda hükme açıklık getirilmesi gerektiğini bildirmiştir. Davalılar vekili, istinaf sebebi olarak; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin tazminat miktarını doğrudan etkileyen iki hususta çok önemli hata yaptığını, müvekkilinin ilacının ... ve ... olmak üzere iki ayrı endikasyonu bulunduğunu, %25'lik pazar payını oluşturan ... endikasyonunun davacının ilacında bulunmadığını, buna göre %25'lik oranın düşülmediğini, ayrıca müvekkilinin ... ilacının ... endikasyonuna ek olarak ... endikasyonunun da tedavisine ilişkin olduğu ve bu nedenle ... endikasyonuna yönelik %25'lik oranının tazminat hesabından indirilmesi gerektiğine dair itirazlarının gerekçeli kararda reddedildiğini, oysa ki ... endikasyonunun tedbirin verildiği tarihte onaylı bir endikasyon olduğunu, ... endikasyonunun onay tarihi ile ilgili bilirkişilerin açık hata yaptıklarını, 2005'ten beri bu endikasyonun onaylı olduğunu, kaldı ki bilirkişilerin ikinci ek raporlarında müvekkilinin ... ilacının KÜB'e atıf yaptıklarını, bu tarihin ise 08/02/2005 olduğunu, buna göre ...'ın pazar payının hesaba dahil edilmemesi gerektiğini, ihtiyati tedbir kararı olmasaydı davacının ürününün satışından elde edeceği kar hesaplamasında SGK tarafından sağlık uygulama tebliği uyarına yapılacak %28 oranındaki zorunlu iskontonun tazminat hesabından düşürülmesi gerektiğini, SUT'un 4.4.1 maddesinin 6/c bendinde yapılan düzenleme uyarınca %28 iskonto uygulanması gerektiğini, ayrıca bilirkişilerin sağlık bakanlığından alınan maksimum fiyatlar üzerinden hesaplama yaptığını, bir an için %16 pazar payının esas alınması halinde dahi SGK'nın en büyük ilaç alıcısı olması nedeniyle birim fiyatlarından %28 iskontonun düşülmesi gerektiğini, %4'lük kamu iskontolu fiyatın davacının ürünü ile bir alakası olmadığını, cevap dilekçesinde ileri sürdükleri zamanaşımı def'inin reddinin hukuka aykırı olduğunu, ihtiyati tedbir kararının hükmün kesinleşmesinden önce kalkması nedeniyle 1 yıllık zamanaşımının ihtiyati tedbirin kaldırılma tarihinden başlayacağını, ihtiyati tedbirin 23/07/2008'de kaldırıldığını, teminatların 12/08/2008'de iade edildiğini, Yargıtay onama kararının ise 07/06/2013 olduğunu, tazminat davasının ise 20/09/2013'de açıldığını, dolayısıyla talebin zamanaşımına uğradığını, ihtiyati tedbire dayalı tazminat davalarında haksız fiil hükümlerinin uygulandığını, davacının buna göre kusuru, zararı, illiyet bağını ispatlaması gerektiğini, davacının zararın illiyet bağını ispatlayamadığını, dosyaya bu konuda belge ibraz edilmediğini, davacının ihtiyati tedbir kararının kaldırılması sonrası ve hatta bugüne kadar ürünlerini piyasaya sürmediğini, tecavüz olmadığına dair tespitin dosyaya sunulan bilgi ve belgeler karşısında geçerliliğini yitirdiğini, davacının ilaç formülünde 5 kez değişiklik yaptığını, bunun sebebinin tecavüzden kaçınmaya yönelik olduğunu, raporlarda tecavüz karinesinin olmadığına dair tespitlerin müvekkilinin ilacının beta formu, davacının ilacının ise alfa formu içermesine dayandırıldığını, davacının ilacının beta formu içermesi karşısında patent tecavüzüne dair karinenin varlığından söz etmek gerektiğini, ihtiyati tedbir kararının erken dönemde alınan ruhsata bağlı üretim yapmanın kuvvetle muhtemel olmasına dayandırıldığını, dolayısıyla HMK'nın 389.maddesindeki şartların gerçekleştiğini, illiyet bağının raporlarda incelenmediğini, davacının ilacı sürmemesi nedeniyle zarara uğradığından bahsedilemeyeceğini, İstanbul 3.FSHHM'nin 2008/73 esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda, davacının dava konusu ... 100 mg film tablet ve ... 400 mg film tablet ilaçlarının 4 ayrı formülünün patente tecavüz teşkil ettiğinin tespit edildiğini, davacının ayrıca 19/11/2015 tarihli dilekçesinde üretimin yapılması için gerekli malzemelerin siparişinin verilmediğini ikrar ettiğini, ikinci ek raporda davacının etken madde ve ürün stok miktarları konusunda dosyada gerekli evrak ve bilgilerin bulunmadığının tespit edildiğini, dolayısıyla zararla ihtiyati tedbir arasında illiyet bağının ortaya konulmadığını, ihtiyati tedbir kararı verilmesinde kusur sorumluluğunun esas alınması gerektiğini, buna göre sorumluluğun kusurun ispatına bağlı olduğunu, Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğunu, mahkemenin kusursuz sorumluluk prensibini kabul etmesinin hatalı olduğunu, ayrıca ihtiyati tedbir kararı verilmesinde müvekkilinin kusuru bulunmadığını, aksine davacının kendi kusuruyla bu işe sebebiyet verdiğini, somut olayda davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı konusunun ayrıntılı olarak incelenmediğini, ikinci ek raporda verilen cevabın uyuşmazlığın bilirkişiler tarafından anlaşılamadığını gösterdiğini, davacının ispat külfetini yerine getiremediğini, bilirkişilerce de belirtildiği üzere orjinal ilacın marka değerinin yüksek olması ve piyasada diğer jeneriklerin de bulunması nedeniyle davacının ürünlerinin orjinal ilaca göre kolayca tercih edilemeyeceğini, ancak bilirkişilerin fiyat farkı sebebiyle jenerik ilacın hasta tarafından tercih edileceğine dair tespitlerine katılmadıklarını, 13 ay boyunca ... ve ... gibi firmaların piyasaya girmediğini, davacının tek başına kalacak olmasının zaten mümkün olmadığını, davacının pazar payının büyük kısmını kaybedecek olduğunu, %16'lık pazar payının kabul edilemez olduğunu, davacının farazi olarak ilk yıl alabileceği pazar payının %16'nın çok çok altında olabileceğinin bir kısım emsal vakalardan ortaya çıktığını, üretim maliyetlerinin hammadde, malzeme, işçilik, pazarlama ve satış giderleri ve Arge giderlerinin dikkate alınmadığını, dolayısıyla hesaplamanın hatalı olduğunu, yine günlük süre benimsemesinin de hatalı olduğunu, ihtiyati tedbirin icra edildiği 09/07/2007 tarihinde davacının ürününün sadece imal ruhsatı ve fiyat onayı aldığını, yani satıcı izni olmadığını, SGK geri ödeme listesine girmediğini, bu durumun davacının sunduğu delillerle sabit olduğunu, satış izni ve SGK geri ödeme başvuru işlemlerinin ihtiyati tedbir kararının kalkmasından 2,5 ay sonra sağlanabildiğinin görüldüğünü, bu hususların dikkate alınmadığını, bilirkişilerce ve mahkemece benimsenen 17 günlük sürenin ise doğru olmadığını, buna göre kabul anlamına gelmemek üzere 380 günlük süreden 125 günün çıkarılarak 255 gün üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, yine SGK geri ödeme komisyonunun senede iki defa toplandığını, buna göre bu hususun da tazminat hesabında dikkate alınması gerektiğini, bilirkişilerin üç kat fazla satış yapacağı sonucuna neye göre vardıklarının belli olmadığını bildirmiştir. İstanbul 1.FSHHM'nin 2007/19 D.İş sayılı dosyasında 28/06/2007 tarihinde davacı tarafından ... 100 mg ve ... 400 mg film tablet ilaçlarının üretiminin 150.000 USD nakit veya buna tekabül eden teminat mektubu karşısında durdurulmasına karar verildiği görülmüştür. İstanbul 4.FSHHM'nin 2004/149 esas sayılı dosyasında açılan davanın 19/10/2007 tarihli duruşmasında, ihtiyati tedbire itirazın reddine, ancak 800.000 YTL ilave teminat yatırılması koşuluyla tedbirin devamına karar verildiği, yine aynı mahkemenin 23/07/2008 tarihli duruşmasında kimyasal analiz raporu ve bilirkişi raporu dikkate alınarak değişik iş dosyası üzerinden verilen ve mahkemece devamı öngörülen 28/06/2007 tarihli ihtiyati tedbir kararının HUMK'nın 111 ve devamı maddeleri gereğince kaldırılmasına, talep halinde teminatın davalıya iadesine karar verildiği görülmüştür. İstanbul 4.FSHHM'nin 2007/149 esas, 2010/194 karar sayılı ilamının incelenmesinde; davacı - birleşen davalının ... Ltd. Şti, davalı - birleşen davacıların ise ..., ... A.Ş olduğu, yargılama sonunda asıl davada davalı ... A.Ş hakkındaki davanın husumetten reddine, davalı ... hakkındaki davanın ise kabulüne, davacının Sağlık Bakanlığından ruhsat aldığı, ... 100 mg ve ... 400 mg film tablet ürünlerinin davalının ... nolu patent ile korunan imatinil mesinad beta formu haklarına tecavüz etmediğinin tespitine, birleşen davanın ise reddine 28/07/2010 tarihinde karar verildiği, kararın Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nce 09/11/2012 günlü 2010/13719 Esas, 2012/17822 Karar sayılı ilamla bozulmasına karar verildiği, ancak taraf vekillerinin karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay 11.HD'nin 2013/3679 esas, 2013/11890 karar sayılı ilamıyla dairenin bozma kararının kaldırılarak usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme hükmünün onanmasına 07/06/2013 tarihinde karar verildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 30/09/2015 havale tarihli 3 kişilik bilirkişi heyet raporunda; somut olayda kusura dayalı sorumluluğun şartlarının mevcut olduğu, zarar hesabı yapılırken davacının yoksun kaldığı karın esas alınabileceği, buna göre haksız ihtiyati tedbir olmasaydı davacının malvarlığının içinde bulunacağı durumla haksız ihtiyati tedbir nedeniyle davacının malvarlığının içinde bulunduğu durum arasındaki farkın nazara alınması gerektiği, ihtiyati tedbir döneminde davacının olası hasılat kaybı rakamlarının farklı senaryolara göre değişik şekillerde hesaplanabileceği, ancak dosyadaki verilerden ve davacının ticari hesaplarından karlılık oranlarına ulaşmanın mümkün görünmediği, davalının kayıtları çerçevesinde emsal karlılık çalışması yapılabilirse de davalı defterleri bünyesinde emsal karlılık incelemesi yapılamadığı, kanser ilaçları piyasasında karlılık yapısına ilişkin bilgi birikim sahibi bir uzman bilirkişiden takdiri bilgi de alınabileceği, heyet içinde bu konuda bilgi ve birikim sahibi bilirkişi bulunmadığından bu noktada bir değerlendirme yapılamadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 13/06/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacının ... isimli ilacının ilk jenerik ilaç olması durumunda elde edebileceği muhtemel pazar kaybının ve tedbir süresi olan 13 aylık süre içinde 125 günden 17 gün sonra ilacın piyasaya verilebileceği seçenekleri gözönüne alınarak %6.7 , %16, %30.5, %50 pazar payı ile ... firmasının ilacının pazar payının iki ayrı değişik oranda %31.57, %31,45 olarak hesaplama yapılarak tahmini hasılat ve tahmini giderler düşülerek farazi gelir hesaplandığı, hesaplamaların seçenekler itibariyle rapor içerisinde gösterildiği, takdirin mahkemeye ait olmak üzere heyetçe zarar hesabının seçeneklerde gösterilen 2/d maddesinde olduğu gibi ihtiyati tedbir dönemi içinden 17 gün başlamak ve %16 piyasa payı oranı üzerinden davacının farazi gelir kaybının 1.899.955,10 TL olarak hesaplanması gerektiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 09/11/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda; ilik ek rapordaki gibi seçenekli hesaplamaların yapıldığı ve raporun sonuç kısmında heyetçe zarar hesabının 2/d maddesinde belirlenen ihtiyati tedbir dönemi içinden 17 gün başlamak üzere %16 piyasa payı üzerinden davacının farazi gelir kaybının 1.899.955,10-TL olarak hesaplanması gerektiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, haksız ihtiyati tedbir kararı nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Davalı tarafça davacı aleyhine İstanbul 1.FSHHM tarafından 2007/19 D.İş sayılı dosyasında 28/06/2007 tarihinde dava konusu ilaçla ilgili olarak ihtiyati tedbir kararı verilmiş, daha sonra İstanbul 4. FSHHM de açılan 2007/149 E sayılı davada ihtiyati tedbirin devamına karar verilmiş ve bahse konu davanın yargılaması sırasında 23/07/2008 tarihinde ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmiştir. İstanbul 4. FSHHM nin 2007/149 E sayılı dava dosyasının yargılaması sonunda verilen kararın temyiz edildiği, Yargıtay 11. H.Dnin bu kararın bozulmasına dair karar verdiği, daha sonra taraf vekillerinin karar düzeltme talebi sonunda Yargıtay 11.H.Dnin 2013/3679 E - 2013/11890 K sayılı ilamıyla ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar verdiği, buna göre davacı tarafın ürünlerinin davalının patentine tecavüz etmediğinin tespit edildiği ve bu hususun kesinleştiği anlaşılmıştır. Huzurdaki davada mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Bilindiği üzere 6100 Sayılı HMK'nın 399. maddesine göre haksız ihtiyati tedbir nedeniyle tazminat davası açma hakkı hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren 1 yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Her ne kadar ihtiyati tedbir kararı az önce de belirtildiği üzere 23/07/2008 tarihinde kaldırılmış ise de, lehine tedbir kararı verilenin davada haklı çıkması ihtimal dahilinde olup, tedbir kararının kalkmasından itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Somut olayda açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davanın zamanaşımına uğradığı yönündeki istinaf talebi yerinde değildir. (bknz Yargıtay 11.H.D. 2019/1313 E - 7735 K sayılı ilamı) Somut olay bakımından haksız ihtiyati tedbir nedeniyle hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve zarar ile fiil arasındaki nedensellik bağının tüm unsurlarının gerçekleştiği kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı tarafın ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasından sonra ilacın üretimine başlamadığı ileri sürülmüş ise de, üretim yapılmaması zararın oluşmadığı anlamına gelmeyecektir. Zira ihtiyati tedbirin alındığı sırada davacının ilacın üretime hazırlık aşamasını tamamladığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yine somut olayda davacının ihtiyati tedbir kararı verilmesinde müterafik kusurunun bulunmadığı da kesinleşen dava dosyası içeriğinden anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar alınmış olup, bilirkişilerin zarar hesabının seçenekli yaptıkları ve raporlarında 2/d seçeneğinin yerinde olduğunu belirttikleri görülmüştür. Buna göre söz konusu bu hesaplama ilacın piyasaya çıkabileceği sürenin 17 gün üzerinden ve pazar payının da %16 oranı üzerinden esas alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Somut olayda davacının 09/07/2020 tarihinde ilacına ruhsat aldığı, ayrıca fiyat onayını aldığı, dolayısıyla 17 günlük sürenin esas alınmasının daha uygun olduğu, SGK geri ödeme listesine başvuru ve listeye alınmanın gerekmediği, bu nedenle 125 günlük sürenin esas alınmamasının isabetli olduğu, yine dosyadaki bilirkişi tespitleri dikkate alındığında %16 lık pazar payı üzerinden hesaplama yapılmasının somut olay bakımından dosyadaki verilere göre uygun olduğu anlaşılmıştır. Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davalı vekilinin bütün davacı vekilinin ise faiz dışındaki sair istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir. Faiz hususuna gelince davacı taraf dava dilekçesinde hükmedilen alacağa ihtiyati tedbir tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesini talep etmiştir. Mahkemece bu konuda olumlu ya da olumsuz hüküm kurulmaması usule aykırı olup, bu husus Dairemizce yeniden kurulan hükümde dikkate alınmıştır. Mevzuatımızda ticari faiz adı altında bir faiz türü bulunmamaktadır. Bu nedenle talep edilen bu faiz Dairemizce yasal faiz olarak değerlendirilmiş ayrıca faizin başlangıç tarihi olarak ise ihtiyati tedbir kararının kaldırıldığı tarih esas alınmıştır. Buna göre davacı vekilinin faize ilişkin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalı vekilinin istinaf talebinin reddi, davacı tarafın istinaf talebinin ise kısmen kabul, kısmen reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-Davacı ... Aş. tarafından davalılar aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile 1.899.955,10 TL maddi tazminatın ihtiyati tedbirin kaldırıldığı 23/07/2008 den itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine fazlaya dair taleplerin reddine, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 129.785,93 TL karar harcından peşin yatırılan 18.800,40 TL ve 57.144,86 TL ıslah harcının mahsubu ile kalan 53.840,67 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsiline, 5-Kabul edilen talep yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına hesap olunan 98.024,19-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, 6-Red edilen talep yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi uyarınca davalılar vekili yararına hesap olunan 98.024,19-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 3.150,00 TL bilirkişi ücreti,719,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.869,00 TL'nin -red ve kabule göre takdiren hesaplanan 1.663,67 TL ve 75.969,56 TL harç (ıslah+peşin+başvuru) olmak üzere toplam 77.633,23 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,8-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, 9-Alınması gereken 129.785,93-TL harçtan peşin yatırılan 32.410,48-TL ile fazladan yatırılan 35,90-TL maktu istinaf harcının mahsubu ile 97.339,55-TL nin davalılardan alınarak hazineye irat kaydına, 10-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 98,10-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile posta ve tebligat gideri 162,95-TL nin toplam 261,05-TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 11-İstinaf aşamasında davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına 12-Gerek istinaf aşamasında gerekse ilk derece aşamasında taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talepleri halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, 13-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 14-Karar kesinleştiğinde İstanbul 4. FSHHM nin 2007/149 E - 2010/194 K sayılı dava dosyasının ve ekinin ilk derece mahkemesince mahkemesine iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesine temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.24/02/2022