T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3173 Esas
KARAR NO: 2019/2620 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/01/2017
NUMARASI: 2014/299 E. - 2017/5 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/11/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının etken maddesi çinko sülfat olan ... ibareli pediatrik şurup için Sağlık Bakanlığı'na başvuruda bulunulduğunu, 31/08/2005 tarih ve ... numara ile "yeterli tıbbi müstahzarlar ruhsatnamesi" verilmesine karar verildiğini, 19/12/2005 tarihinde satış izni alarak tek yetkili imalatçı ve satıcı olduğunu, dava dışı ... isimli firmanın "..." markasının tescili için 2007 yılında tescil başvurusunda bulunduğunu, davacının marka başvurusunun reddedilmesi nedeniyle bu başvurudan haberdar olduklarını, ücretin yatırılmaması nedeniyle bu tescilin yapılmadığını, bir gün sonra davalının tescil başvurusunda bulunduğunu ve davacının bu başvuruyla ilgili yaptığı itirazının hak sahipliğiyle ilgili yeterli evrak sunulmadığından reddedildiğini, YİDK kararına yapılan itiraz davasının da reddedildiğini, davacının buna rağmen üretimine devam ettiğini, davalının davacı aleyhine Bakırköy 1. FSHHM'nin 2014/115 Esas sayılı davasını açtığını, davalının kötü niyetli olarak marka tescili yaptırdığını, hiç bir şekilde kullanamayacağını bildiği halde "...." markasını adına tescil ettirdiğini, "..." ibaresinin kamuya ait olduğunu belirterek 556 sayılı KHK'nin 42. maddesine aykırı olarak tescil edilen davalıya ait 2009/30421 numaralı "..." markasının tüm sınıflar için, bu mümkün olmazsa 3. ve 5. sınıflar için hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Ankara 4. FSHHM'nin 2011/437 Esas dosya ile derdestlik itirazında bulunduklarını, davalı şirketin 1990'lardan bu yana "..." asıl unsurlu ilaçları ürettiğini ve üstün hak sahibi olduklarını, davalının tescilli 300 civarında markası bulunduğunu, "..." markalı ürünün, Sağlık Bakanlığı'nın 1996 tarihli ruhsatnamesi uyarınca yıllardır piyasada olduğunu, davalının "..." ibareli pek çok markasının bulunduğunu, "..." markası ile ilgili olarak davalı şirket lehine sonuçlanmış Ankara 3. FSHHM'nin 2011/31 Esas ve Ankara 3. FSHHM'nin 2012/213 Esas sayılı davaların bulunduğunu, davalı firmanın markasının, kimyasal element çinkoya kaşılık gelen "...." ibaresi ile birebir aynı olmadığını, bu ibareden farklı olduğunu, Bakırköy 1. FSHHM'nin 2014/115 Esas sayılı davasının "..." asıl unsurlu markalarla ilgili olarak açıldığını, davalı firmanın kötü niyetli olmadığını, derdestlik itirazlarını tekrar ettiklerini, davacı firmanın kötü niyetli olduğunu, davalının "..." ibareli seri markalarından haberdar olmasına karşın "..." isimli markayı seçtiğini, davalının "..." ibaresine ayırt edicilik katarak yargı kararlarıyla tescil edildiğini belirterek, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 19.01.2014 tarihli 2014/299 E. - 2017/5 K.sayılı kararıyla; "davalı tarafından reklam çalışmaları, satış rakamları, üretim izinleri, gümrük beyannameleri, süreli yayınlarda çıkan reklamlar ve satış faturalarını dosyaya ibraz ettiği, bu belgelere göre, davalının 1990'lı yıllardan itibaren ''...." ibaresinin yer aldığı markaları ilaç markası olarak kullandığının tespit edildiği, Yargıtay 11. HD'nin 28.11.2013 tarih ve 2013/5920 E. 2013/21615 K. sayılı kararında, davalının "..." asıl unsurlu seri markalarının aldıkları ilaveler ile birlikte yoğun bir tanıtım ve kullanımının bulunduğu; KHK'nin 8/4. maddesi anlamında tanınmış kabul edilemez ise de, kullanımla ayırt edicilik seviyesinin yükseldiğinin kabulü gerektiğine karar verdiği, dolayısıyla "..." ibaresi öncelikle davalı tarafça kullanıldığı, davalının "..." esas unsurlu markalarda üstün hak sahibi olduğu, davacının daha eski tarihlerden bu yana davalı tarafından kullanılan ve tescil edilen "..." markasını bildiği halde ürettiği ilaca "..." adını vermesinin iyi niyetli kabul edilemeyeceği, ilaçlara ait INN listesinde çinko etken maddesini belirtmek için kullanılan ibarenin "..." olduğu, davacının ürettiği ilaca verdiği ismin ise davalının seri markalarının esas unsurunu oluşturan "..." ibaresine ekleme yapmak suretiyle oluşturduğu "...." olduğu, davalının bu markayla ilgili yaptığı tanıtım ve oluşturduğu piyasadan haksız şekilde yararlanabileceği, davacının kötü niyetinin MK'nun 2. maddesi uyarınca korunamayacağı, Sağlık Bakanlığı'ndan ruhsat alınmasının davacıya markayla ilgili üstün bir hak vermeyeceği" gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin temel katkı maddesi çinko olan ... isimli çocuk şurubu ilacını 2005 yılından bu yana üretip sattığını, lisans sözleşmesine konu ettiğini, davalının bunu bildiği halde ... ibareli markayı tescil ettirdiğini, şurup alanında ruhsat alıp üretim yapması mümkün olmadığı halde rakibinin ticari faaliyetini marka yönünden engellemek gayesiyle tescil gerçekleştirdiğini, markanın gerçek hak sahibinin davacı olduğunu, davalı tescilinin kötüniyetli olduğunu, Bakırköy FSHHM'nin 2012/213 E.sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine dava açarak markanın kullanımının durdurulması yönünde tedbir talep ettiğini, mahkemenin tedbir talebinin reddine karar verdiğini, davalının ... ibareli markanın kullanımına ilişkin delil sunmadığını, mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporu çoğunluk görüşünde; etken maddeden üretilmiş markaların zayıf marka olduğu, somut olayda ... ibaresinin etken madde ismi olması sebebiyle doğal bir sonuç olduğu, doktor ve eczacılar bakımından da ayırt edici olarak algılanacağı, davalı tescil başvurusundan önce davacı tarafından kullanıldığı, davalı tescilinin kötüniyetli olduğunun beyan edildiğini, mahkeme kararının çelişkili ve hukuki hatalarla dolu olduğunu, -... ibareli markanın, ilaç markası olarak kullanıldığını, jenerik unsurunun çinko elementinin periyodik cetvelde yeri olan ... ibaresi olduğunu, davalı markasında "O" harfi, müvekkiline ait markada ise "..." ibaresinin eklendiğini, mahkemenin müvekkilinin markasının ... etken maddesinden üretilmek yerine ... markasına ekleme yaptığını iddia ettiğini, iddianın doğru olmadığını, ... ibaresinin kimsenin tekeline verilemeyeceğini, zayıf marka olduğunu, minimum derece de farklılıkların bile yeterli olduğunu, -Müvekkilinin 2005 yılından bu yana markayı kullandığını ispatladığını, -Kötüniyet iddiasının gerekçeli kararda tartışılmadığını, davalının ruhsat alamayacak olmasının bile başlıca kötüniyet sebebi olduğunu, -Davalının, müvekkili aleyhine işlem yaptığını, ilaç depolarına ihtarname keşide ettiğini, kötüniyetli olduğunu, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, dosyanın bilirkişiye gönderilmesine, itirazları doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacının 2005 Aralık ayından itibaren ... markasını kullandığını ve gerçek hak sahibi olduğunu iddia etmiş ise de, ... asıl unsurlu markaların ilaçlar bakımından 1990'lı yıllardan bu yana müvekkili tarafından yoğun kullanım ve tanıtımı nedeniyle üstün hak sahibi olduğunu, 07.02.1997 tarihinden itibaren de ... esas unsurlu çok sayıda markanın seri olarak tescil ettirdiğini, davacının aynı sektörde müvekkili markalarını bilmemesinin mümkün olmadığını, Yargıtay 11.HD'nin 28.11.2013 tarihli, 2013/5920 E. - 2013/21615 K.sayılı kararında; müvekkili şirketin ... asıl unsurlu seri markaların aldıkları ilaveler ile yoğun bir tanıtım ve kullanımının bulunduğunun, KHK 8/4.maddesi anlamında tanınmış kabul edilemez ise de; kullanımla ayırd edicilik seviyesinin yükseldiğinin kabulü gerektiğine karar verildiğini, davacının çinko etken maddesini belirten ... kelimesine ekleme yaparak isim verebilecekken müvekkilinin seri markalarının esas unsuru olan ... kelimesine ekleme yaparak isim üretmesinin kötüniyetli olduğunu ve korunamayacağını, davacının Ankara 4.FSHHM'nin 2016/292 E. dosyasında ... pediatrik şurup markasının tescilini sağlamaya çalıştığını, ... markası için 24.04.1996 tarihinde Sağlık Bakanlığından ruhsat aldıklarını, kırktan fazla ... içeren markalarının bulunduğunu, Ankara 3.FSHHM'nin 2011/31 E. - 2012/182 K.sayılı kararıyla; ... - ... kararının onanarak kesinleştiğini, Ankara 1.FSHHM'nin 2012/213 E. - 2014/177 K.sayılı kararıyla; ..., markaları nedeniyle açılan davalarda ... markasının hükümsüzlüğüne karar verildiğini, Ankara 2.FSHHM'nin 2014/536 E. - 2015/386 K.sayılı kararıyla; ... - ... markası yönünden iltibasa neden olacak derecede benzer olduğuna karar verildiğini, İstanbul Anadolu 2.FSHHM'nin 2014/84 E. - 2016/18 K.sayılı kararıyla; .... - ... kararında ... markasının hükümsüzlüğüne karar verildiğini, -mahkeme kararındaki, "öncelikli ilaç markalarına ilişkin iltibas değerlendirilmesinde, ilaç markalarına ilişkin dikkate alınması gereken kesimin Doktor ve Eczacılar olduğu, bu kişilerin de bilinçli tüketici grubunu oluşturdukları Yargıtay kararlarında belirtilmektedir." cümlesinin gerekçeden çıkartılarak kararın düzeltilmesini ve davacı istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep ettiklerini,- davacının ... yerine ... ibaresinden türetme yaptığını, Sağlık Bakanlığının, "Üç farklı harf" ibare uygulamasını minimize edecek düzeyde yerine getirecek bir yaklaşımla seri markaların etrafından dolandığını, kötüniyetli olduğunu, ... markasının ... bağlantılı seri marka olduğunu korunması gerektiğini, -müvekkilinin ... markasının kullanımla ayırd edicilik kazandığını, -... markasının davacı tarafından ihdas ve istimalinin kötüniyetli olduğunu beyanla davacı istinaf başvurusunun esastan reddine, mahkeme kararının gerekçesinin düzeltilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Hükümsüzlüğü istenen 09.06.2009 başvuru tarihli, "..." markasının 03,05,10,29,42 ve 44. Sınıflarda davalı adına 2009/30241 numarası ile tescil edildiği tespit edilmiştir.Davalı şirket adına kayıtlı marka tescillerinden, ... markasının 05, 29, 44.sınıflarda 2005/25848 başvuru numarası, ... - MV markasının 05, 29, 44.sınıflarda 2004/28453 başvuru numarası, ...markasının 05, 29, 44.sınıflarda 2004/18865 başvuru numarası,... markasının 05, 29, 44.sınıflarda 2003/33993 başvuru numarası, .... markasının 05, 29, sınıflarda 2003/25291 başvuru numarası, ... markasının 03 ve 05. sınıflarda 1999/016862 başvuru numarası ile davalı şirket adına kayıtlı olduğu, ... 220 ibareli 03 ve 05.sınıflarda başvuru yapılmış 99/001773 başvuru numaralı markanın müddet olduğu, başvuru tarihinin 07.02.1997 tarihi olduğu görülmüştür. Davalı tarafın derdestlik itirazına konu olan Ankara 4. FSHHM'nin 2011/437 Esas sayılı dosyasında açılmamış sayılmasına karar verildiği, davacı tarafın karar düzeltme talebinin Yargıtay tarafından reddedilerek bu davanın açıldığı tarih olan 04/11/2014'te kararın kesinleştiği anlaşılmakla, derdestlik itirazının mahkemece yerinde bulunmadığı anlaşılmıştır.İlk derece mahkemesince alınan, hukukçu bilirkişi ve sektör bilirkişisinin 31/08/2016 tarihli raporlarında; 2009/30241 tescil nolu "..." markasının 03, 05, 10, 29, 42, 44. sınıflarda davalı adına tescil edilmiş olduğunu; davacının 1990'lı yıllardan itibaren "..." esas unsurlu ilaç markasını kullandığını, markanın kullanıldığı ilacın hammaddesi olan kimyasal çinko elementinin İngilizce'deki karşılığı olan "..." kelimesi ile "O" harfinin birleşmesinden oluştuğunu, davalı tarafından sunulan belgelere göre ... ibaresinin kullanımın bulunmadığını, davacının "..." markasını 2005 yılından itibaren kullandığı, dosyaya bu yönde belgelerin sunulduğunu, Yüksek Mahkeme Kararları ışığında ilaç markaları arasında iltibas değerlendirmesinde dikkate alınacak kesimin işin uzmanı olan doktor ve eczacılar olduğunu, bu kişilerin ürünler arasındaki ufak farkları algılayabilecek nitelikte olduğunu, ayrıca aynı etken maddeden türetilmiş ilaç isimlerinin zayıf marka olduğunu, etken madde isminin markalar arasında-somut olayda ... ibaresinin-aynı olmasının doğal sonucu olduğunu, somut uyuşmazlıkta yer alan ... ve ... ibareli markaların aynı etken maddeden türetilmiş ilaç isimleri olduğunu ve doktor ve eczacılar tarafından karıştırılmayacağını, bu nedenle aralarında iltibas oluşturmayacağını, davalı tarafından kullanılan ... ilacı ve davacı tarafından 2005 yılından itibaren kullanılan ... markalı ilaç arasında iltibas oluşmayacağını, davalı tarafından ... ibaresinin kullanılmasının kendisine ... ilaç markası üzerinde kullanım hakkı vermeyeceğini, bu markanın davalı tarafın tescil başvurusundan önce davacı tarafından piyasada kullanıldığını, kullanıma ilişkin ruhsat alındığını, durumun davalı tarafından bilinmesine rağmen tescilin gerçekleştirildiğini, davalı başvurusunun kötüniyetli olduğunu ve davacı tarafın kelime üzerinde gerçek hak sahibi olması nedeniyle 5. sınıftaki "İnsan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve emtialar" emtiaları için kısmen hükümsüzlüğünün gerektiğini bildirmişlerdir.Endüstri Mühendisi Marka vekili bilirkişinin ayrık bilirkişi raporunda ise; davaya konu olan davalı markasının 05. sınıfta yer alan "İnsan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve emtialar" dışında kalan 03,10,29,42 ve 44. sınıflar için davanın reddine dair çoğunluk görüşüne katıldığını, 05. Sınıftaki ürün ve emtialar için ise gerçek hak sahipliği iddiasında bulunan davacının geçmişte hangi sınıfın, hangi alt sınıfında, hangi mal ve/veya hizmetlerde kullanıma bağlı hak elde ettiğinin araştırılması gerektiğini, hükümsüzlüğü istenen markalardaki tescil belgesinde bu sınıflardaki mal ve/veya hizmetler yönünden bir ayıklama gerçekleştirilmesi gerektiğini, "..." ibaresinin Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından yayınlanan son liste olan 76 sayılı INN listesinde yer almadığını, ... periyodik cetvelde yer alan bir element (atom) olduğunu, bu nedenle bu ibarenin yer aldığı markaların zayıf marka olduğunu, Sağlık Bakanlığı'nın ilaç markasına onay verirken yargı kararlarını dikkate almadan oldukça mekanik bir şekilde "üç farklı harf" aradığını, iltibas yönünde bir araştırma yapılmadığını, davalının, kullanım sonucu ayrıt edicilik kazandırdığı "..." ibaresini seri markalarla koruma altına almaya çalışmışsa da, Sağlık Bakanlığı'nın "üç farklı harf idari uygulaması" karşısında bu korumayı elde etmesinin matematiksel olarak mümkün olmadığını, "..." ibaresinden sonra gelebilecek üç harf kombinasyonlarının tümünün davalı tarafça korunabilmesi için 29x29x29=24.389 adet markanın davalı tarafça tescil ettirilmesi gerektiğini, bir diğer ifadeyle, "..." esas unsurunu dikkate almadan Sağlık Bakanlığı'nın "üç farklı harf idari uygulaması"na teslim olunması halinde, davalının bu esas unsuru Sağlık Bakanlığı uygulamasına karşı korumaya alabilmesinin ancak yirmi dört bin civarında seri marka tescil ettirmesiyle mümkün olabileceğini, aksi takdirde, arada atlanmış üç harfli bir kombinasyonunun "..." ibaresine eklenmesiyle Sağlık Bakanlığı'ndan ilaç ismi için onay alınmasının her zaman mümkün olacağını, davacı tarafça davalıya yöneltilmiş olan kötü niyet iddialarının çoğunluk tarafından ele alınarak çözüme kavuşturulmuş olmasına rağmen, tam tersi durum, yani davalı tarafça davacıya yöneltilmiş olan kötü niyet iddialarının çoğunluk tarafından ele alınmadığını, oysa "..." markasını ihdas ve istimal edenin davalı firma olduğunu, bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını, dosyadaki belge ve bilgilere göre davalı tarafından markanın kullanımının 03/12/1993-24/04/1996 tarihleri arasında başladığını, en eski "... 220" markasının tescil tarihinin 07/02/1997 olduğunu, "...." markasının kullanımla ayırt edicilik kazandığını, bu konuda yargı kararının mevcut olduğunu, davalının ayırt edicilik kazandırdığı "..." esas unsurlu seri markalarla benzerlik gösteren "...." markasının Sağlık Bakanlığı'nın "üç farklı harf" uygulamasını minimum düzeyde yerine getirerek "..." markasının ihdas ve istimalinin kötü niyetli olduğunu, kötü niyetin hukuk düzeni tarafından korunmayacağı (MK m. 2) şeklindeki tespitin, dava sonucunu doğrudan etkileme potansiyelini barındırdığına dair görüş bildirmiştir.
G E R E K Ç E :Davacı vekilinin dava dilekçesi ile; önceye dayalı hak ve davalı markasının kötüniyetli tescil edildiği iddiasıyla, 10/29/42/44. Sınıflarda tescilli 2009/30421 başvuru numaralı davalının ... ibareli markasının hükümsüzlüğünü talep ettiği, ilk derece mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, davacı vekilinin ve davalı vekilinin karara karşı istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür.Davacı vekilinin davada ve istinaf başvurusunda; önceye dayalı hakkın ispatı yönünden Sağlık Bakanlığından aldığı ve üretimde kullandığı ... isimli 31/08/2005 tarihli ... numaralı ilaç ruhsatına dayandığı, davalı tarafın da ruhsat tarihinden itibaren davacının ... ibaresinin kullanıldığına itirazının bulunmadığı, davacı kullanımından daha önce ... ibareli markaları ve en eskisi 24/04/1996 onay tarihli ... 220 isimli ilacın ruhsatına dayandığı , davalı tarafından ... ibareli markanın ihdas ve istimal edildiği, kullanımla ayırt edicilik kazandığının ve davacının markayı bildiği halde ... markasını kullanmasının kötü niyetli olduğunu ileri sürdüğü , ilk derece mahkemesince " "..." ibaresinin öncelikle davalı tarafça kullanıldığı, davalının "..." esas unsurlu markalarda üstün hak sahibi olduğu, davacının daha eski tarihlerden bu yana davalı tarafından kullanılan ve tescil edilen "..... markasını bildiği halde ürettiği ilaca "..." adını vermesinin iyi niyetli kabul edilemeyeceği, ilaçlara ait INN listesinde çinko etken maddesini belirtmek için kullanılan ibarenin "..." olduğu, davacının ürettiği ilaca verdiği ismin ise davalının seri markalarının esas unsurunu oluşturan "..." ibaresine ekleme yapmak suretiyle oluşturduğu "..." olduğu, davalının bu markayla ilgili yaptığı tanıtım ve oluşturduğu piyasadan haksız şekilde yararlanabileceği, davacının kötü niyetinin MK'nun 2. maddesi uyarınca korunamayacağı" gerekçesiyle davanın reddine karar verdiği anlaşılmışsa da, davalının .... ibareli tescilli markaları ve 24/04/1996 onay tarihli ... 220 isimli ilacın ruhsatının, davalıya ... ibaresi üzerinde tescilden önce hak vermeyeceği, davalının ... markası üzerinde hak sahibi olduğu ve Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 28/11/2013 tarihli 2013/5920 Esas- 2013/21615 Karar sayılı kararıyla, ilk derece mahkemesinin "... markasının kullanımla ayırt edicilik kazandığına" dair kararını onadığı anlaşılmıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 19/09/2018 tarihli, 2016/14389 Esas- 2018/5474 Karar sayılı kararında; "markanın tescil edilmek istenildiği 5. Sınıf mallar yönünden bilinçli tüketici kitlesine hitap eden mallar olduğu, bilinçli tüketici kitlesinin markaları ayırt etmede diğer tüketici kitlelerine göre daha dikkatli olduğunu kabul etmek gerektiği, öte yandan ilaç markalarının çoğunlukla hedef alınan hastalığa ve o hastalığı iyileştirmede kullanılan ilacın etken maddesine atıfta bulunan işaretleri ihtiva ettiğinin bilindiği, bu özelliği itibarıyla yönelik olduğu bilinçli tüketici kitlesi de dikkate alındığında, diğer markalara oranlı , ufak farklılıkların ayırt ediciliği sağlamada yeterli olduğunun kabul edilmesi gerektiği, başvuruda geçen ... kelimesinin Türkçedeki anlamı dikkate alındığında esasen çinko esaslı 5. Sınıf gıda takviyesi grubu ürünlerde etken madde bileşeni olarak kullanılabilecek olması nedeniyle, aynı sınıf ürünler bakımından ... ibareli davacı markaları ile ... ibaresi arasında 556 Sayılı KHK 8/1-b anlamında benzerlikten söz edilemeyeceği" gerekçesiyle hükümsüzlük kararı veren ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği, emsal Yargıtay kararında da açıklandığı üzere, davacının da, ... ibaresine, ekler getirmek suretiyle ... markasını ihdas ettiği, Sağlık Bakanlığından 31/08/2005 tarihli ... numaralı ilaç ruhsatı aldığı ve üretimde kullandığı, markanın davacı tarafça daha önce kullanıldığı, önceye dayalı hakkın davacıya ait olduğu kanaatine varılmıştır.Tarafların ilaç sektöründe faaliyet gösteren rakip firmalar olduğu, etken maddesi çinko olan sadece boyar maddesi farklı olan davacının ... , davalının ... isimli ilacının bulunduğu, birbirlerinden haberdar olmamalarının düşünülemeyeceği, mahkemenin davacı tarafın ayırt ediciliği yargı kararı ile kesinleşmiş ... markasından türeterek ... ibareli markayı kullandığı ve kötü niyetli olduğuna dair kararının yerinde olmadığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 26/09/2018 tarihli 2016/14515 Esas-2018/5728 Karar sayılı kararıyla ... markaları ile ilgili davada doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında 556 Sayılı KHK 8/1-b maddesi kapsamında iltibas ihtimali bulunmadığına işaret edildiği, yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarihli 2015/6264 Esas-2015/13174 Karar sayılı kararıyla ...- ... markaları ile ilgili davada doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında 556 Sayılı KHK 8/1-b maddesi kapsamında iltibas ihtimali bulunmadığına işaret edildiği, ve yine yukarıdaki paragrafta yer verilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin ...- ... markaları ile ilgili davada 05. Sınıfta etken maddesine atıfta bulunduğundan ve hitap ettiği tüketici kitlesi nazara alınarak KHK 8/1-b anlamında benzerlikten söz edilemeyeceğinden hükümsüzlük kararının bozulmasına karar verildiği, emsal Yargıtay kararları da göz önüne alındığında, davacının davalının ... markasından, kötü niyetle ... markasını türettiğine dair davalı iddiasının yerinde olmadığı, markayı ihdas ve istimal edenin davacı olduğu, 5. Sınıf emtia grubunda önceye dayalı hak sahibinin davacı olduğu, davalının aynı sektörde faaliyet göstermesine ve davacının ... isimli çinko etken maddeli ilacını bilmesine rağmen markayı 5. Sınıfta ilaçlar ve tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve emtialar grubunda adına tescil ettirmesinde kötüniyetli olduğu kanaatiyle, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne kısmen reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davalı adına 09.06.2009 başvuru tarihli, 2009/30241 başvuru numaralı "..." markasının 5. sınıftaki "İnsan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve emtialar" emtiaları yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı vekilinin mahkeme kararının gerekçesinin düzeltilmesine ilişkin talebinin yukarıdaki açıklamalar ve emsal Yargıtay kararları doğrultusunda reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,- İstanbul Anadolu 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 19.01.2014 tarihli 2014/299 E. - 2017/5 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,-DAVANIN KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, -Davalı adına tescilli 09.06.2009 başvuru tarihli, 2009/30241 başvuru numaralı "...." markasının 5. sınıftaki "İnsan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve emtialar" emtiaları yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin talebin reddine,-Karar kesinleştiğinde kesinleşme şerhli karardan bir örneğin Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından TPMK'na gönderilmesine,3-İlk derece yargılaması yönünden;-Alınması gereken 44,40 TL harcın peşin alınan 25,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 19,20 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,-Kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine davanın kabul edilen kısmı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 3.931,00 TL vekalet ücreti taktirine davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,-Kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine davanın red edilen kısmı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 3.931,00 TL vekalet ücreti taktirine davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,-Davacı tarafından yapılan 58,40 TL harç ile 3.596,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 1.798,25 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,4-İstinaf yargılaması yönünden;-Davalı yandan alınması gereken 44,40 TL maktu istinaf harcından, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, -İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,-Davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 33,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 118,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,-Davalı avansından kullanılan 27,00 TL posta giderinin üzerinde bırakılmasına,
-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 25/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.