T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3160 Esas
KARAR NO: 2018/2264
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/03/2017
NUMARASI: 2016/230 2017/167
DAVANIN KONUSU: Tespit
KARAR TARİHİ: 26/10/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında mal alış verişi konusunda anlaşma yapıldığını ve müvekkilince 57.000 TL'lik çekin davalıya verildiğini, ancak malın teslim edilmediğini belirterek müvekkilinin verilen çek nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasında ticari ilişki bulunmadığını, müvekkiline çek teslim edilmediğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, 19/10/2016 günlü duruşmanın 5 nolu ara kararı ile; ek gider avansı ve bilirkişi ücreti vs tebligat masraflarının ödenmesi için 2 hafta kesin süre verildiği, ancak davacı tarafça verilen kesin süre içerisinde istenilen tutarın yatırılmadığı gerekçeleriyle davanın HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.
Davacı vekili istinaf sebebi olarak; davalının cevap dilekçesi içeriğinden taraflar arasında ticari ilişki bulunmadığının sabit olduğunu, müvekkilinin dolandırıldığını, dava açılırken gider avansı yatırdıklarını, halen dosyada 485,00 TL gider avansı bulunduğunu, ortada bilirkişi raporuna ihtiyaç bulunmadığını, bu nedenle bilirkişi ücreti yatmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, Yargıtay'ın uygulamasının da bu yönde olduğunu bildirmiştir.
GEREKÇE:
Dava, çek nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davanın açılmasıyla birlikte davacı tarafça 485,00 TL gider avansı 07/03/2016 tarihinde yatırılmıştır. Mahkemece 19/10/2016 günlü celsenin 5 numaralı ara kararıyla HMK'nın 120.maddesi uyarınca 500,00 TL ek gider avansı, muhtemel müzekkere masrafı, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti, 22,00 TL bilirkişi tebligat gideri ve 22,00 TL rapor tebliğ ücreti yatırılmasının istendiği, aksi halde davanın dava şartı yokluğundan reddedileceğinin davacı vekiline ihtar edildiği görülmüş olup mahkemece herhangi bir şekilde bilirkişi incelemesine karar verilmediği, ayrıca davacı tarafça davanın açılmasıyla birlikte yatırılan gider avansının da celse tarihi itibariyle büyük kısmının harcanmamış olduğu, zira dairemizce UYAP'ta yapılan kontrolde halen 419,75 TL gider avansının dosyada mevcut olup dosyanın istinaf incelemesi için ilk olarak gönderildiği İstanbul BAM 13.Hukuk Dairesi'nin dosyasına aktarıldığı, dolayısıyla halen büyük kısmı harcanmayan gider avansının dosyada mevcut olduğu ve somut olarak bir bilirkişi incelemesine karar verilmeksizin yazılı şekilde ara karar kurularak ve bu ara kararın yerine getirilmediğinden bahisle davanın usulden reddi doğru değildir. Öte yandan HMK'nın 324.maddesinde düzenlenen delil avansı ile ilgili olarak taraflarca verilen sürede istenilen gider avansı yatırılmazsa sadece bu delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılabilir. Mahkemece, açıklanan bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,
2-İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/03/2017 tarih, 2016/230 esas, 2017/167 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE,
4-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 24,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 109,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.26/10/2018