T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/1116 Esas
KARAR NO: 2021/2147 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/12/2018
NUMARASI: 2016/1137 E., 2018/1339 K.
TEMLİK EDEN
BİRLEŞEN İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2016/1138 ESAS 2016/948 KARAR SAYILI DOSYASI
TEMLİK EDEN
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/12/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA: Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı ... Tekstil... Ltd. Şti.arasında muhtelif finansal kiralama sözleşmeleri düzenlendiğini, davalının da bu sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, kira bedellerinin ödenmesinde sorun yaşandığını, bu konuda çekilen ihtarnamede verilen 60 günlük süreye rağmen ödeme yapılmadığını, sözleşmenin feshedildiğini, alacağın tahsili için başlattıkları icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davanın zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin sözleşmeye aykırı bir durumunun bulunmadığını, kiracı tarafından yapılan ödemelerin dosyaya yansıtılmadığını, takibin de zaman aşımına uğradığını, davacının tutumunun hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, aciz vesikasına bağlanan bir alacağın bu vesikanın hukuken sağladığı mali ve ticari menfaatler sonrasında tekrar takip dosyası iade edilerek yeni esasla takibe devam edilmesinin davacının iyi niyetli olmadığını gösterdiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVADA: Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı ... Tekstil... Ltd. Şti.arasında muhtelif finansal kiralama sözleşmeleri düzenlendiğini, davalının da bu sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, kira bedellerinin ödenmesinde sorun yaşandığını, bu konuda çekilen ihtarnamede verilen 60 günlük süreye rağmen ödeme yapılmadığını, sözleşmenin feshedildiğini, alacağın tahsili için başlattıkları icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili birleşen davanın da reddini istemiştir. Mahkemesince toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre; "davacı temlik eden ... Kiralama A.O ile dava dışı ... Tekstil San. ve Tic. Ltd.Şti arasında; 18.12.2006 tarihli ... numaralı ... sözleşmesi ve 14.02.2007 tarihli ... Tadil Sözleşmesinin 21.09.2007 tarihli ve ... numaralı finansal kiralama sözleşmesinin 11.05.2006 tarihli ve ... numaralı finansal kiralama sözleşmelerinin bağıtlandığı, davalı ... vekilinin bu sözleşmelere müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imza koyduğu, Beşiktaş ...Noterliğinin 01.05.2008 tarih ve ..., ... ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile finansal kiralama sözleşmelerinin feshedildiği, Finansal kiralama sözleşmelerinde davacı tamlik edenin defter ve kayıtlarının kesin delil olarak kabul edileceğine dair hüküm bulunduğu, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre; davacı temlik eden finansal kiralayan şirketin takip tarihleri itibariyle her iki icra takip dosyasında dava dışı şirket ve müşterek borçlu-müteselsil kefil olan davalıdan alacaklı olduğunun sabit olduğu, davalı borçlu olmadığını ileri sürmesine rağmen borcu ödediğini veya borcun oluşmadığını ispat edecek belge ve delil sunmadığı, İstanbul ... ATM ... esas sayılı dosyasına konu, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında; 21.09.2007 tarihli ve ... numaralı TL üzerinden olan finansal kiralama sözleşmesi gereğince; ödenmeyen ve muaccel ... gelen 37.270,89 TL kira asıl alacağı, 74.877,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 107.148,33 TL borç bulunduğu, birleşen İstanbul .. ATM ... esas sayılı dosyasına konu İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında; ... ve ... numaralı USD üzerinden yapılan finansal kiralama sözleşmeleri gereğince; ödenmeyen ve muaccel ... gelen 67.962,64 USD kira borcu asıl alacağının 1.545 TL kur üzerinden 105.002,29 TL asıl alacağı ile 73.253,83 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 178.256,12 TL borç bulunduğu, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddi gerektiği, alacağın likit olduğu" gerekçeleriyle İstanbul ... ATM ... esas sayılı dosyasında;İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında; tahsilde tekerrür olmamak üzere 37.270,89 TL asıl alacak, 74.877,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 107.148,33 TL üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddine, 37.270,89 TL asıl alacağa 25/02/2010 aciz vesikası tarihinden itibaren %126 faiz yürütülmesine, hüküm altına alınan 107.148,33 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline, İstanbul ... ATM ... esas sayılı dosyasında İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında; tahsilde tekerrür olmamak üzere 105.002,29 TL (67.962,64 USD nin ... TL kur üzerinden karşılığı ) asıl alacak, 73.253,83 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 178.256,12 TL üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddine, 67.962,64 USD ye 25/02/2010 aciz vesikası tarihinden itibaren %48 faiz yürütülmesine, hüküm altına alınan 178.256,12 TL 'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararı asıl ve birleşen davanın davacısı temlik alan ...Yönetim AŞ vekili istinaf etmiştir. Asıl ve birleşen davanın davacısı temlik alan ... Yönetim AŞ vekili istinafında; davaların kabulü gerekirken kısmen kabul edilmesinin hatalı olduğunu, her iki davaya konu takiplerin de aciz vesikasına dayalı olarak devam edildiğini, bilirkişi raporlarında alacak miktarının takip tarihi itibariyle hesaplar yapılmak suretiyle tespit edildiğini, rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, aciz vesikalarının tarihi esas alınmak suretiyle alacağın olup olmadığının tespitinin yapılması gerekirken takip tarihi itibariyle hesaplama yapılması sonucunda hatalı hesap yapıldığını bildirmiştir. Asıl davaya konu İstanbul ... İcra Müd.'ün ... E.sayılı dosyası içeriğinden davacının davalı ve dava dışı kişiler aleyhine FKS'ler ve ihtarnamelere dayalı olarak 41.219,13 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 117.202,36 TL'nin tahsili için (takipten itibaren % 126 tem.faizi) ilamsız takip başlattığı, davalı vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. Birleşen davaya konu İstanbul ... İcra Müd.'ün ... E.sayılı dosyası içeriğinden davacının davalı ve dava dışı kişiler aleyhine FKS'ler ve ihtarnamelere dayalı olarak 78004,71 USD'si asıl alacak olmak üzere toplam 110.647,64 USD'nin tahsili için (takipten itibaren % 48 faizi) ilamsız takip başlattığı, icra dosyasında borç ödemeden aciz vesikasının düzenlendiği, alacaklı vekilinin icra müdürlüğüne 29/02/2016 tarihinde müracaat ederek aciz vesikasının iade edildiğini, bu nedenle dosyanın yenilenmesini istediği, icra müdürlüğünce bu talebin kabul edildiği, davalıya ödeme emri gönderildiği, davalı vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. Davanın başlangıçta ... Kiralama AO tarafından açıldığı, yargılama devam ederken alacağın ... Yönetim AŞ'ye temlik edildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 04/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda; "taraflar arasında imzalanan 3 adet Finansal Kiralama Sözleşmelerine ... ve ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak kefalet imzalarının alındığı, bu kapsamda, ... no.lu sözleşme kapsamında toplam ana parası 33.761,72 TL, 50842 no.lu sözleşme kapsamında 81.514,16 USD ve 17636 no.lu sözleşme kapsamında 46.162,19 USD baz maliyetli makine ve teçhizatın satın alınarak fonlandığı ve makinelerin dava dışı asıl borçlu ... Ltd.Şti.ne kiralandığı ve oluşturulan ödeme planları çerçevesinde TL ve USD bazındaki kira bedellerinin kısmen ödenmediği, gerek FKK ve gerekse FKS'leri kapsamında keşide edilen ihtarname ve sonrasındaki süreçte, davacı ... Kiralama A.O. nın dava dışı asıl borçlu ... .Ltd.Şti.den, TL bazındaki ... no.lu Finansal Kiralama Sözleşmesinden kaynaklı alacakla ilgili İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyadan 15.10.2009 Takip Tarihi İtibariyle, 37.270,89 TL asıl alacak 59.614,96 TL İşlemiş temerrüt faizi (14.07.2008 — 15.09.2009 ) 96.885,85 TL, USD bazındaki ... ve ... no.lu Finansal Kiralama Sözleşmelerinden kaynaklı alacakla ilgili İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyadan 14.10.2009 Takip Tarihi itibariyle, 67.962,64 USD Asıl alacak (her iki sözleşme toplamı) 32.642,93 USD İşlemiş temerrüt faizi (talebe bağlı kalınan tutar.) 100.605,57 USD, Alacaklı olduğu, (söz konusu toplam alacak 20.12.2017 tarihli bir devir beyanı ile ... Yönetimi A.Ş. ne devredilmiştir.) Davalı kefil ..., TL bazındaki sözleşmede 45.454,00 TL Jık kefalet limiti nedeniyle, TL alacağın 45.454,00 TL lık kısmından ve kendi temerrüdü nedeniyle takip tarihinden itibaren TL asıl alacak üzerinden ... oranı ile hesaplanacak temerrüt faizinden ve USD bazındaki sözleşmeler itibariyle her biri için kefalet limiti yeterli olduğundan USD alacağın tamamından ve USD bazındaki asıl alacağa işletilecek 48 oranından hesaplanacak temerrüt faizinden, birlikte yada ayrı ve tahsilde tekerrür olmamak üzere sorumlu olduğu, İtirazın iptali ve itiraz nedeniyle duran İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... ve ... sayılı takiplere, yukarıda belirlenen tutarlar esas salınarak kaldığı yerden devamı hususundaki nihai değerlendirmenin mahkemenin takdirlerinde olduğu" yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 09/11/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda; aciz vesikası tarihine göre hesaplama yapılmış olup; kök raporun 5.Sayfasında “d-İhtarname Keşidesi” bölümünde belirtildiği üzere, 01.05.2008 tarihi itibariyle keşide edilen ihtarname, dava dışı asıl borçlu ... Ltd.Şti. Ne13.05.2008 tarihinde, davalı müşterek borçlu müteselsil kefil ...'a ise “muhatabın adresinde geçici olarak dışarıya gittiği,tebliğ imkansızlığı nedeniyle tebliğ zarfı ... Mahallesi Muhtarı ... 'ye Teb.K.21.md.ye göre 07.05.2008 tarihinde teslim edilmiş, ....no.lu haber kağıdı muhatabın kapısına yapıştırıldığı ve durumdan haberdar edildiği” notu ile 07.05.2008 tarihinde tebliğ edildiği 06.10.2008 tarihli noter kaydından anlaşıldığı, buna göre dava dışı ası! borçlu şirket için 13.05.2008 tebliğ tarihi esas alınarak ihtarname ile tanınan yasal 60 günlük sürenin 12.07.2008 tarihinde dolduğu ve 14.07.2008 tarihinin, akdedilen finansal kiralama sözleşmelerinin 33 ve 26.maddeleri kapsamında, 14.07.2008 tarihi itibariyle feshedilmiş olduğu ve temerrüdün oluştuğu, davalı kefile, ihtarnamenin “noter kaydına göre” 07.05.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına karşın, asıl borçlu için esas alınan 13.05.2008 tarihinin 60 gün sonrasının temerrüt tarihi olmasının davalı kefil ... içinde geçerli olduğu ve temerrüdün oluştuğunun değerlendirildiği, alacağın aciz vesikasına bağlandığı esas alınarak, aciz vesikaları tarihine itibariyle, 21.09.2007 tarih ve ... nolu TL bazındaki Finansal Kiralama Sözleşmesinden kaynaklı İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyadan, 37.270,89 TL Asıl Alacak ' 74.877,â4 TL İşlemiş temerrüt faizi 4126 (14.07.2008 fesih tarihi-09.02.2010 aciz vesikası tarihi.574 gün.) 107.148,33 TL Toplam alacak olmak üzere dava dışı asıl borçlu ile birlikte yada ayrı davalı ..., asıl alacak tutarı dahil olmak üzere temerrüt/fesih tarihi itibariyle kendi temerrüdünün sonuçları ile birlikte da toplam alacağın tamamından, yine, USD bazındaki 50824 ve 17636 no.lu Finansal Kiralama Sözleşmelerinden kaynaklı İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...E sayılı dosyadan, 67.962,64 USD Asıl Alacak (her iki sözleşmeden) 32.642,93 USD İşlemiş temerrüt faizi X48 (14.07.2008-14.09.2010 takip tarihi 427 gün.)(talebe bağlı kalınan tutar.) 14.770,55 USD İşlemiş temerrüt faizi 448 (14.09.2009-25.02.2010 aciz vesikası t.163 g.) 47.413,48 USD Toplam faiz 115.376,12 USD Toplam alacak, 105.002,29 TL Asıl alacak (25.02.2010 tarihli Merkez Bankası döviz satış kurundan 1.545 TL) 73.253,83 TL İşlemiş faiz 178.256,12 TL Toplam alacak (aciz vesikası asıl alacak faiz toplamı 188.203,17 TL) olmak üzere dava dışı asıl borçlu ile birlikte yada ayrı, davalı kefil ... asıl alacak tutarından ve kendi temerrüdünün sonuçları itibariyle de toplam alacağın tamamından, sorumlu olduğu, hesaplanmış olup, akdedilen finansal kiralama sözleşmelerinin 34 ve 42.maddeleri doğrultusunda “münhasıran” kiralayanın (davacının) defter ve kayıtlarının esas alınacağının taraflarca kararlaştırıldığı" yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Asıl ve birleşen dava finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı ile dava dışı ... Tekstil... Ltd. Şti.arasında düzenlenen finansal kiralama sözleşmelerinin asıl ve birleşen davanın davalısı olan ... tarafından kefil sıfatıyla imzalandığı anlaşılmıştır. Kira borçlarının ödenmemesi üzerine davacı alacaklı tarafça davalıya ihtarname gönderilmiş, verilen süre içerisinde kira borçlarının ödenmemesi üzerine huzurdaki davaya konu icra takiplerinin başlatıldığı, yapılan itirazlar üzerine de davaların açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece verilen karar asıl ve birleşen davanın davacı vekilince istinaf edilmiştir. Mahkeme hüküm kurarken takip tarihi itibariyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar etmiştir. Asıl ve birleşen davanın davacısı aciz vesikalarının tarihi esas alınmak suretiyle alacağın olup olmadığının tespitini ve bu tarihi itibariyle hesap yapılması gerektiğini ileri sürmüş ise de bu istinaf sebebi yerinde değildir. Zira itirazın iptali davaları duran takibin devamını sağlamaya yönelik davalardır. Ayrıca itirazın iptali davalarında alacağın varlığı ve miktarının takip tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerekir. İstinafa konu kararda da bu şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmiştir. Dolayısıyla asıl ve birleşen davanın davacı vekilinin istinaf talebi yerinde değildir. Hal böyle olunca asıl ve birleşen davanın davacı vekilinin istinaf talebinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Asıl ve birleşen davanın davacısı temlik alan ... Yönetim AŞ vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 118,60 TL harçtan istinafa geliş aşamasında peşin olarak yatırılan 88,80 TL'nin mahsubu ile bakiye 29,80 TL harcın asıl ve birleşen davanın davacısından tahsiliyle hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinafa gelen asıl ve birleşen davanın davacısı üzerinde bırakılmasına,İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde talepleri halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 22/12/2021