T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1441 Esas
KARAR NO: 2018/2752 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/10/2016
NUMARASI: 2014/1219 E., 2016/488 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
KARAR TARİHİ: 28/12/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 04.09,2012 tarihli dava dilekçesinde; ZMSS sigortası bulunmayan ve
Davalı Güvence Hesabı sorumluluğunda kalan, sürücüsü ... olan... plakalı araç sürücüsünün 07,12,2012 tarihinde sebebiyet verdiği trafik kazasında yaya konumundaki davacı ... yaralanması tedaviye rağmen sakat kalması nedeniyle, .. . için 30.000,00 TL Maluliyet zararının maddi ve fazlaya dair haklar saklı tutularak, 25/05/2012 tarihinden itibaren faiziyle birlikte karşılanmasını talep ettiği anlaşıldı.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ; Davanın zaman aşımına uğradığını, davaya ilişkin delillerin tarafına tebliğ edilmediği, davanın ... plakalı araç malik işleteni ve sürücüsüne ihbarı gerektiği, dava konusu trafik kazasında davacı...'ın %100 kusurlu olduğundan davanın reddi gerektiği, davacı baba ve annenin müterafik kusurlu olduğunu, varsa maluliyet oranının ispatlanmasının gerektiği sonrasında aktüer bilrikişi tarafından zararın hesaplanması gerektiği, davacıya bu kaza sonucu SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiği, faiz istemi türü ve başlangıç tarihi ve yargılama gideri isteminin haksız ve hukuka aykırı olduğu, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Olay hakkında düzenlenmiş Trafik Kazası Tespit Tutanağı, mahalli kollukça düzenlenmiş Olay Yeri Tespit Tutanağı ve kroki yoktur.
...ın ATK 3.Adli Tıp ihtisas Kurulu'nun 27.05.2015 tarihli raporuna göre, %3,3 oranında malul kalacak, iyileşme süresi 4 aya kadar uzayabilecek şekilde yaralandığı tespit edilmiştir.
Mahkemenin dosya kapsamında aldığı 03/05/2016 tarihli makina mühendisi ve aktüer bilirkişi raporunda; davacıların 1999 doğumlu oğlu...'ın bölünmüş yolda, davalı tarafa ait aracın seyrine göre soldan yola girip karşıya geçmek istemesi sırasında meydana geldiği, diğer yandan, kaza yerinde yaya geçidi işareti olmakla birlikte mağdur çocuk yola bu İşaretin bulunduğu yerden girmemiş, 40 m kadar ileride bulunan ... Market Önünden girdiği, buna göre, davacıların çocuğu ..., Trafîfe Kanununun 68.b.3 maddesfne göre, yola gireceği sırada sağından gelen trafiği kontrol ederek, güvenli bir durum varsa yola girmesi, aksi durumda geçiş Önceliği olan araçların geçmelerini bekleyerek güvenli hir durum oluştuğunda karşıya geçmek üzere yola inmesi gerekirken bu şekilde davranmadığı, geçiş önceliği bulunan davalı tarafa ait aracın önüne emniyetsiz şekilde girdiği için %65 oranında olmak ürere asli kusurlu olduğu, ihbar olunan ... plakalı araç sürücüsü Ahmet Akın'ın KTK 52/a maddesine aykırı olarak meskun mahale girerken hızını kısa mesafede durucak şekilde yavaşlatmadığından %35 oranında tali kusurlu olduğunu , ...'ın %3,3 oranında maluliyet oranına göre kaybının 23.931,00 TL olduğu, geçici iş göremezlik dönem kaybı olan 1.531,00TL ile birlikte 25.462,00TL olduğu, kusura dayalı iskonto yapıldığında zararının 8.911,00 TL olduğunu beyan etmişlerdir.
İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/10/2016 tarihli 2014/1219 Esas- 2016/488 Karar sayılı kararı ile;" 07.12.2012 tarihinde oluşan kazada; kaza tarihinde ZMSS Trafik poliçesi bulunmayan ... plakalı otomobilin sürücüsü Ahmet Akın'ın, %35 (otuzbeş), davaciların kazada yaralanan oğlu ...’ın %65 (atmışbeş) oranlarında kusurlu sayılmalarına uygun olacağı görüşüne varıldığı, dava dosyasında mevcut ve özellikleri yukarıda belirtilen bilgi ve bulgularla 07/12/2012 tarihinde %65 kusurlu olarak maruz kaldığı trafik kazasında yaralanarak belirli bir süre hastane ortamında tedavi gören 1999 doğumlu ve çocuk yaşta olan ve kendisine uygulanan tedaviye rağmen % 3,3 oranında maluf kalan ... da geçici iş göremezlik zararıyla, tedavi sonrasında ortaya çıkan bedensel maluliyetin fonksiyonel varlık değeri dikkate alınarak maluliyete bağlı kaybın doğal yaşamı süresince ortaya çıkaracağı miktarı Yargıtay örnek kararları doğrultusunda asgari ücret düzeyindeki gelir üzerinden proğreslf rant esasına göre yıllık % 10 artırımlı, yine yıllık % 10 Iskontolu zararın işlemiş, İşleyecek ve pasif dönemlerdeki miktarlarının hesap TARİHİNE göre güncelleştirilmiş peşin sermaye değeri olarak 8.911,00 TL Maluliyet zararı /maddi tazminat olarak hesaplandığı " gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 8.911,00 TL tazminatın 25/05/2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Davacılar vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkeme ilamında davacı anne, babanın isminin yazıldığını, asıl davacı ...'ın adının yazılmadığını,
-hüküm altına alınan maddi tazminat yönünden lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğini,
-...'ın kaza tarihinde 9 yaşında olduğunu, temyiz gücü bulunmadığından kendisine kusur atfedilemeyeceğini, maddi tazminat talebinin kusur indirimi yapılmaksızın hesaplanması gerektiğini,
-maddi tazminat miktarının üç adet bilirkişi raporu alındıktan sonra belirlenebilir hale geldiğini, bu nedenle maddi tazminat talebinin reddedilen kısmı yönünden aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini,
-davalı vekilinin duruşmaların hiçbirine katılmadığını, hukuki yardımının dilekçe vermekten ibaret olduğunu, mahkemenin bu hususu gözden kaçırdığını davalı vekili lehine tam vekalet ücretine hükmettiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, bilirkişi raporunda tespit edilen maddi tazminatın kusur indirimi yapılmamış halinin 23/05/2012 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek tahsiline yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin davacı istinaf dilekçesine beyan ve karşı istinaf dilekçesinde; davacının 9 yaşında olması nedeniyle temyiz gücünün bulunmadığı iddia edilmişse de, anne ve babanın da gerekli gözetim görevlerine aykırı davranışları ile kusurlu olduğunu, HMK 330.md 441. Md ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 5. Maddesinde "hangi aşamada olursa olsun , dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır" denildiğini vekalet ücretine yönelik itirazların reddi gerektiğini,
-istinaf talepleri yönünden de; İstanbul 17. Asliye Hukuk Dairesi'nin 2012/314 Esas sayılı dosyası ile görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle görevsizlik kararı veren mahkemedeki vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden kararın kaldırılması , hüküm fıkrasının 7. Bendinden sonra 8. Bent olarak "görevsizlik kararı sebebiyle hüküm tarihindeki tarife gereği 1.320,00TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine" şeklinde düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Davacı vekilinin, davacı ...'ın velisi sıfatıyla anne babası tarafından açılan davada 07/12/2012 tarihinde meydana gelen trafik kazasında malul olduğundan bahisle sürekli iş göremezlik tazminatı talep ettiği, davacının yaralanmasına neden olan ... plakalı aracın ZMMS sigortasının bulunmadığı, mahkeme tarafından küçük ...'ın % 65 oranında sürücü ...'ın % 35 oranında kusurlu olduğu ve küçüğün kaza sonucunda % 3.3 oranında malul kaldığını dikkate alarak yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda 8.911 TL tazminata hükmettiği, davacılar vekilinin ve davalı vekilinin istinaf talebinde bulunduğu görülmüştür.
Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde ...'ın kaza tarihinde 9 yaşında olduğunu ve temyiz gücü bulunmadığından kusur atfedilemeyeceğini, maddi tazminat miktarının 3 adet bilirkişi raporu alındıktan sonra belirlenebilir hale geldiğini, bu nedenle maddi tazminat talebinin reddedilen kısım yönünden aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, davalı vekilinin duruşmaların hiçbirine katılmadığını, tam vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını ileri sürmüşse de, olay tarihinde küçük ...r'ın yaya olarak karşıdan karşıya geçerken yaya geçidinden değil 40 metre ilerisinden ve yolu kontrol etmeden emniyetsiz bir şekilde karşıya geçerken kaza geçirdiği, kazanın oluşumunda % 65 oranında ve asli kusurlu olduğunun tespit edildiği, davacı ...r'a velayeten anne ve babasının dava açtığı, davacı küçüğün haksız fiil faili olarak TBK 49. Madde gereğince anne ve babası ise TMK'nın 369. maddesi uyarınca ev başkanı olarak zarar görene karşı sorumluluğu bulunduğu, davacı kusurunun araç sürücüsüne yükletilemeyeceği, ZMMS sigortasından kusur oranında talepte bulunulabileceği göz önüne alınarak, davacı vekilinin küçüğün kusuru oranında indirim yapılamayacağına yönelik istinaf talebi yerinde değildir.
Davalı vekilinin dosyaya vekalet sunduğu, davalının davanın açılmasıyla vekil tayin etmek zorunda kaldığı, duruşmalara katılmamasının asgari ücret tarifesine göre belirlenen vekalet ücretinde indirim yapılmasını gerektirmeyeceği göz önüne bulundurularak vekalet ücretine yönelik istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekilinin hüküm altına alınan maddi tazminat yönünden lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden istinaf taleplerinde bulunduğu anlaşılmış, kararın incelenmesinde davanın kısmen kabul edilerek 8.911 TL tazminatın tahsiline karar verilmesine rağmen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmakla istinaf talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, hükmün 1, 2, 3, 4, 5 ve 7 numaralı kısımlarının muhafaza edilerek, davacı lehine davanın kabul edilen kısmı üzerinden 2.180 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesine, davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin karar başlığında asıl davacı ...ın adının yazılmadığını ileri sürdüğü ve karar başlığının mahallinde düzeltilebileceği anlaşılmışsa da, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne karar verilmekle dairemizce düzenlenen karar başlığında davacı ...ın ismine yer verilmiştir.
Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde; davanın İstanbul 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/314 esas sayılı kararıyla görevsizlik kararı verilmesi üzerine İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini, görevsizlik kararı nedeniyle lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini ileri sürdüğü anlaşılmış, HMK 331/2 maddesi gereğince A.A.Ü.T'nin 7.maddesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususta olumlu veya olumsuz karar verilmediğinden, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, davalı lehine görevsizlik karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ye göre 1.320 TL vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.
KARAR:
6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-3 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-3 maddesi gereğince davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE,
İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/10/2016 tarihli 2014/1219 Esas- 2016/488 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE, 8.911,00 TL nin 25/05/2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
Peşin alınan 89,10 harcın davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 608,71 TL nispi karar ve ilam harcından mahsubu ile geriye kalan 519,61 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline, Hazineye irad kaydedilmesine.
Dava açılırken davacılar tarafından yatırılan 21,15 TL Başvurma harcı+3,30 TL Vekalet harcı + olmak üzere toplam 24,45 TL harcın davalıdan alınmasına, davacılara verilmesine.
Davacılar tarafından yapılan 1.709,95 TL yargılama giderinin kabul-red oranına (%29,70) göre hesaplanan 507,85 TL.nin davalıdan alınmasına, davacılara verilmesine.
Davalı tarafından yapılan 2,5 yargılama giderinin kabul-red oranına ( 70,30) göre hesaplanan 1,75 TL nin davacıdan alınmasına davalıya verilmesine,
Davanın kabul edilen kısmı üzerinden davacı lehine 2.180 TL nispi vekalet ücreti takdirine, davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine,
Davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı lehine 2.530,68 TL nispi vekalet ücreti takdirine, Davacıdan alınmasına davalıya verilmesine,
Görevsizlik kararı nedeniyle hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan AAÜT'nin 7.2 maddesi uyarınca 1.320 TL maktu vekalet ücretinin davacı taraftan tahsiliyle davalıya ödenmesine,
İstinaf yargılaması yönünden:
İstinafa geliş aşamasında davalı Güvence Hesabı tarafından peşin olarak yatırılan 152,00 TL nisbi harcın talebi halinde kendisine iadesine,
İstinafa geliş aşamasında davacı ..tarafından peşin olarak yatırılan 31,40 TL maktu istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
İstinaf aşamasında davalı tarafça yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 19,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 104,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 44,00 TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 129,70 TL'den kabul red oranına göre 39,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarından kullanılmayan kısımların talepleri halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi. 28/12/2018