T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1320 Esas
KARAR NO: 2018/1965
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/09/2016
NUMARASI: 2014/1421 E. - 2016/729 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 26/09/2018
İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nce verilen 28/09/2016 tarihli kararına karşı davacı, her iki tarafın istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize intikal etmekle, incelendi.
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
Davacı vekili, "müvekkilinin Diyarbakır ilinde olan doğal gaz satış dağıtımı için davalıdan 76.050 adet... markalı G4 doğal gaz sayacı aldığını, sayaçların montaj ve kullanım kılavuzunda bu sayaçların ... standardına uygun olduğunun yazılı olduğunu, ancak bu sayaçların mıknatıs yardımıyla durdurulabildiği ve kaçak gaz kullanımına yol açtığının anlaşıldığını, TSE standartlarına aykırı olduklarının belirlendiğini, 06.03.2014 tarihinde davalıya noterden ayıp ihbarında bulunulduğunu, Diyarbakır Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığıyla yaptırdıkları tespit sonucunda bu cihazların ayıplı olduğunu, manyetik parazitlerden etkilendiği, manyetik parazitlerden etkilenmemenin bir TSE standardı olduğunu, ayıplı ifa nedeniyle ya ayıplı sayaçların değiştirilmesini ya da bedellerinin ödenmesini istediklerini ancak davalının bunlardan hiçbirini kabul etmemesi nedeniyle bu davayı açtıklarını, TBK 229 vd. gereği sözleşmeden döndüklerini ve TBK 227/1 madde gereği ödedikleri satış bedelinin faiziyle birlikte tahsilini istediklerini" iddia ile ayıplı olan 76.050 adet G4 doğal gaz sayacının davalıya iadesini, sayaç bedeli olan 4.164.775,93 TL'nin ödeme tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, kaçak doğal gaz kullanımına sebebiyet verdiği için 50.000TL'nin zararın meydana gelme tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte tahsilini, her sayaç için sökme takma bedeli ve masraflar için de 760.500 TL'nin avans faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabında, "müvekkilinin 64 yıldır sektörde faaliyet gösterdiğini, 2008 yılından beri davacıya TSE belgeli doğal gaz sayacı sattıklarını, ayıp iddiasının abesle iştigal olduğunu, davalıya sattıkları sayaçların TSE standartlarına uygun olduğunu, sayaçlara kötüniyetli müdahalelerin ise davacının sorumluluğunda olduğunu, 2008 yılından 2014 yılına kadar bu sayaçlar için hiç sorun yaşanmamasına rağmen 2014 yılında böyle bir sorun iddia edilmesinin kötüniyetli talep olduğunu, mekanik sayaçların elektromanyetik parazitlerden etkilenmediğini, elektronik göstergeli sayaçların ise bunlardan etkilenebildiğini, ancak bu yöndeki TSE standart açıklamasının bir not olarak eklendiğini, elektromanyetik parazitlerden etkilenmemenin bir TSE standardı olmadığını, davacının bu durumu bir standart gibi gösterip haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, yokluklarında alınan tespit raporu ile ... Elsel yapımı bu sayaçlarda herhangi bir kusur bulunmadığı, bunların standartlara uygun üretildiği görüşünün açıklandığını, kusurlu ölçüm cihazlarının muayene mükellefiyetinin dağıtım şirketine ait olduğunu, ayar, bakım ve periyodik muayenelerin davalı tarafından yaptırılması gerektiğini, TBK 231/1 maddesi gereği ayıp olsa bile ayıba dayalı davanın 2 yıl geçmesiyle zaman aşımına uğradığını, davacının iddialarını doğru olduğu varsayılsa bile TBK 230/1 maddesi gereği tüm malların bedelinin istenemeyeceğini, sayaçların her türlü ayıptan ari olarak satılıp teslim edildiğini, davacının iddia ettiği miktarda mekanik sayaç satılmadığını, 8.750 adet sayacın ciro primi olarak bedelsiz verildiğini, dava dilekçesindeki rakamların afaki ve fahiş olduğunu, Botaş'tan alınan gaz miktarı ile müşteriye verilen gaz miktarının tam olarak aynı olmayabileceğini, EPDK'nın her zaman bir fire payı hesap ettiğini, dolayısıyla davacının aldığı ve sattığı gaz arasındaki fark nedeniyle de tazminat talep edemeyeceğini, davanın haksız ve yersiz olduğunu" savunarak reddini istemiştir.
Mahkeme bilirkişi heyetinden rapor ve ek rapor aldıktan sonra 28.09.2016'da kanıtlanamayan davanın reddine karar vermiştir.
Bu red kararına karşı davacı vekili 16.11.2016 harç tarihli istinaf dilekçesinde önceki iddialarını tekrarla, "sayaçların montaj ve kullanma kılavuzunda TSE 5910 EN 1359 standardına uygun olduğunun belirtildiğini, TSE'nin 6 Mart 2008 tarihli değişiklikle birlikte bu standart göre mekanik sayaçların, elektromanyetik parazitlerden etkilenmediği ve bu sebeple her türlü elektromanyetik ortam için uygun olduğunun yazılı olduğunun yazılı olduğunu, dava konusu 2014 üretimi sayaçların ise standarda uygun olmayıp ayıplı olduklarını, mahkemenin kararını dayandırdığı bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, raporun denetime elverişsiz olduğunu ve bilirkişilerin uzmanlık alanlarının yetersiz olduğunu, delil tespiti raporu ile mahkemece alınan rapor arasında çelişki olduğunu ve bu çelişki giderilmeden karar verildiğini, davalı dışındaki tüm sayaç üreticilerinin 2008 yılından sonra sayaçların mıknatıstan etkilenmediğine dair test sertifikası aldığını ancak davanın bu sertifikayı almadığını, yerel mahkemenin ayıbı görmediğini ve TBK'nın uygulanmadığını, TBK 219. maddeye göre satıcı ayıbı bilmese bile sorumlu olduğunu, mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, bilirkişi raporunun olduğu gibi gerekçe yapıldığını, TBK 227/2 ve TBK 112. maddeye dayalı tazminat talepleri değerlendirilmeden davanın erkenden bitirildiğini" iddia ile kararın kaldırılmasını yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.
Davalı vekili katılma yoluyla istinaf ve istinafa cevap dilekçesinde, "davacının birden fazla talebi olmasına rağmen mahkemenin tek bir talep varmış gibi vekalet ücreti hesapladığını, oysa 4.164.775 TL'lik talep ve 760.500 TL'lik talep için ayrı ayrı vekalet ücreti hesaplanması gerektiğini, kararın vekalet ücreti yönünden hatalı olduğunu, davacının istinaf başvurusunun yersiz olduğunu, bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişilerin hepsinin akademisyen olduğunu ve heyetin Yüksek Makine Mühendisi, Yüksek Elektronik Mühendisi ve Fizikçiden oluştuğunu, Diyarbakır Sulh Hukuk Mahkemesince alınan raporun bilimsel yeterliliği olmayan bir makine mühendisi tarafından hazırlandığını ve mahkemece alınan rapor ile kıyas dahi kabul etmediği, bilirkişinin standart bilgisi olmadığını, mevzuatı incelemediğini, TSE testleri hakkında araştırma yapma gereği bile duymadığını, uluslararası standartlar konusunda hiç fikri olmadığını, manyetik etki ile elektromanyetik etki arasındaki farkı dahi bilmediğini, dolayısıyla çelişkinin giderilmesi talebinin de yerinde olmadığını" savunarak vekalet ücreti yönünden kararın bozulmasını, diğer yönlerden onanmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili davalının katılma yoluyla istinaf dilekçesine cevap vermemiş ancak 27.02.2017 tarihli UYAP beyan dilekçesiyle "raporu hazırlayan bilirkişilerden Yrd. Doç. Dr. ...'ın 01.09.2016 tarihli KHK ile FETÖ/PDY örgüt ilişkisinden dolayı ihraç edildiğini, bu nedenle raporun yok hükmünde olduğunu, sayaçların ayıplı olduğunu ve kaçak kullanım imkanı verdiğini ve bunun Diyarbakır 2.Sulh Hukuk Mahkemesi tespit raporu ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan 450 şikayet ile anlaşıldığını" iddia ile kararın kaldırılmasını ve yeniden inceleme yapılmasını istemiştir.
İstinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasına karar verilerek, taraf vekilleri duruşmada dinlenmiş Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla bilirkişi incelemesi yapılarak, bilirkişi raporu alınmıştır.
Türk Standartları Enstitüsü'nden seçilen bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, "dava konusu sayaçların TSE'ye uygun olduğu, ölçme doğruluğu konusunda bir takım deneylerin yapılması gerektiğini, 2008 yılında değiştirilen Türk Standardında mekanik sayaçların, elektronik parazitlerden etkilenmeyeceği ve bu standardın elektronik göstergeli sayaçları kapsamadığının yazılı olduğu, bunun mekanik gaz sayaçlarının her türlü elektromanyetik ortam için uygun olduğu şeklinde yorumlandığı" ifade edilmiş, Dicle Üniversitesi öğretim üyelerince hazırlanan raporda da, G4 tipi gaz ölçüm sayaçlarının, mıknatıs tarafından üretilen manyetik alandan etkilenmediği, ölçüm sayaçları için birtakım laboratuvar testlerinin gerekli olduğu, elektromanyetik ortamlardan etkilenme hususunun ne şekilde yorumlanacağının TSE'den resmi görüş sorularak belirlenebileceği" görüşü açıklanmıştır.
Dairemizce alınan bilirkişi raporu, ilk derece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ilk derece mahkemesinin delilleri takdir ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, Dicle Üniversitesi öğretim görevlilerince hazırlanan raporda, atıf yapılan TSE uzmanı makine mühendisince hazırlanan raporda belirtildiği üzere, mevcut TSE standartlarında, elektromanyetik testlerin yer almadığını, TSE 5910 EN 1359 : 1999 A1 : 6 Mart 2008 standardında yer alan, "mekanik sayaçlar elektromanyetik parazitlerden etkilenmezler ve bu sebeple her türlü elektromanyetik ortam için uygun" notu ile " bu standart elektronik göstergeli sayaçları kapsamaz" cümlesinin, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi mekanik sayaçların elektromanyetik parazitlerden etkilenmediği ve her türlü elektromanyetik ortama uygun olduğu şeklinde yorumlanacağı ve bu standartta her hangi bir elektromanyetik ve manyetik test metoduna yer verilmediği ve başka bir deney metodu standardına da atıf yapılmadığı, böylece dava konusu sayaçların mıknatıs gibi manyetik müdahalelerle 3.kişilerce manipüle edilmesinden dolayı davalının bir sorumluluğunun bulunmadığı, dava konusu ürünlerin standartlara uygun olduğu gözetilerek, davacının tüm istinaf isteminin reddi gerekmiştir.
Her ne kadar davalı vekili katılma yoluyla istinafında, avukatlık ücreti yönünden talepte bulunmuş ise de, vekalet ücretinin toplam tazminat üzerinden hesaplanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden davalı tarafın istinaf istemi de yerinde değildir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:
1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince her iki tarafın yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı yönünden, alınması gereken 35,90 TL harçtan, peşin alınan 29,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 6,20 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davalı yönünden, alınması gereken 35,90 TL harçtan, peşin alınan 29,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 6,20 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından, yapılan celse sayısı da dikkate alınarak 2.180,00 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak, kendini vekil ile temsil ettiren davacıya verilmesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından, yapılan celse sayısı da dikkate alınarak 2.180,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak, kendini vekil ile temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-İstinaf yargılama giderleri olarak 109,00 TL'nin davacı avansından karşılandığı anlaşılmakla, 54,50 TL'sinin davalından tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
dair, duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 26/09/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.