T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/979 Esas
KARAR NO: 2018/2117 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2016
NUMARASI: 2014/885 E., 2016/731 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/10/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirket ile aralarında uzun yıllara dayanan ticari mal alım satımına dair ticari ilişki olduğunu ve müvekkilinin deri kimyasal malzemelerini davalı şirkete tedarik ettiğini, davalı tarafın keşide ettiği ihtarname ile mallarında gizli ayıp olduğunu belirterek delil tespiti yaptırdığını bildirdiğini ancak karşı ihtarname ile ayıp ihbarını kabul etmediklerini bildirdiklerini ve cari hesap alacağı talep edilmesine karşın ihtarnameye rağmen alacağın ödenmediğini, bunun üzerine başlatılan takibin borçlunun itirazı üzerine durduğunu, itirazın iptali ve takibin devamı ile borçlunun % 20 den az olmayan inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, analiz raporunda organik madde miktarının sonuçları ile davacı tarafın tanıtım ve kullanma kılavuzlarındaki değerlerin birbirini tutmadığını, davacı şirketten satın alınan kimyasalların aktif maddelerinin düşük olduğunu, davacıdan satın alınan ürünler sebebiyle bu kimyasalların kullanıldığı derilerden üretilen ürünler sebebiyle müvekkili firmanın zarar gördüğünü ve tanınmış bir marka olarak zarar ettiklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davanın Küçükçekmece .. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı icra dosyasına itirazın iptali istemli olduğu, takibin 01/11/2013 tarihinde davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 02/04/2013 tarihli -16/10/2013 tarihleri arasındaki 14 adet faturaya dayalı 66.587,98 TL asıl alacak, 1.340,11 TL işlemiş faiz, 140,27 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 68.068,36 TL asıl alacağa, % 13,5 ve değişen oranlarda faiz uygulanarak tahsili talebiyle ilamsız takip başlatıldığı, 7 günlük yasal süre içerisinde davalı borçlunun, borca, takibe ve ferilerine itiraz ettiği, ayıplı mal ve haksız işlemlerden dolayı dava ve suç duyurusunda bulunma hakkını saklı tuttuğunu beyan ettiği görülmüştür.
Dosya kapsamında alınan 12/01/2016 tarihli raporda, yapılan teknik inceleme raporlarındaki analiz raporlarında numune alınan ürünlerin orjinal ambalajlarında bulunması gereken parti numaralarının görünmediği ve delil tespit numaraları alınırken mutlaka parti numaralarının kaydedilmesi gerektiği, ayrıca numune alımı sırasında delil olarak saklanmak üzere mutlaka şahit numune alınmasının gerektiği ve eldeki verilerle ürünlerin ayıplı mal olduğunun tespit edilemediği, ayrıca analiz sonuçları davacının ürünleri bakımından tereddüt doğuruyor ise de analize tabi tutulan ürünlerin satışa konu ürünler olduğunu kanıtlanmadığını ayrıca davalı tarafından ayıp ihbarının zamanında yapılmadığını bu yönden ihtarnamede satınalınma oranlarının 2010 yılından itibaren yükseldiği 2013 yılında ise bir önceki yıla oranla artışın % 50 oranında olduğu beyan edilmesine nazaran 2010 yılında öğrenilen ayıbın 2013'de ihbar edildiği kanaatini doğuran ifadelerin kullanıldığını ancak gizli ayıbın öğrenildiğinde derhal ihbar edilmesi gerektiği ve bu bakımdan ayıp hükümlerine dayanılamayacağı görüşünün bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkemenin 06/06/2015 tarihli muhasip bilirkişiden aldığı raporda; 01/11/2013 takip tarihi itibariyla davacı alacağının 67.287,74 TL asıl alacak, 559,52 TL işlemiş faiz, 140,27 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 67.281,74 TL olduğu beyan edilmiştir.
Çorlu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/73 D.İş dosyasında davalı ... A.Ş'nin davacı ...Ltd. Şti aleyhine "kimyasal reçetelerinde radikal değişiklik olmamasına rağmen sadece 2013 yılında bir önceki yılın aynı dönemine göre kimyasal tüketiminde ortalama % 50 fahiş bir artış olduğunu, yapılan incelemede aleyhine delil tespiti istenen şirketlerden satın alınan kimyasalların aktif maddelerinin düşük olduğunu, gerekli evsaf ve niteliğe uygun olmadığının tespit edildiğini beyanla talep edenin fabrika binasında tespit yapılarak; ..." ürünleri üzerinde inceleme yapılmasını talep ettiği, 06/09/2013 tarihinde adreste kimya mühendisi bilirkişiyle keşif yapıldığı, talep edenin .. .. kimyasalları ile ilgili talebinden vazgeçtiğini beyan ettiği, bilirkişinin keşif sırasında numune aldığı, 12/09/2013 tarihinde dilekçe ile TÜBİTAK'a numuneleri dilekçe ekinde teslim ettiği görülmüştür.
TÜBİTAK'ın 07/10/2013 tarihli analiz raporunun ibrazı üzerine bilirkişinin 09/10/2013 tarihli tespit raporunda; orijinal ürün ambalajlarını açarak numune aldığını, cam kavanoza koyduğunu, ürünlerin ticari isimlerini yazıp ambalaj ve mühür yaptığını, sonuç olarak ürünlerin ilgili kimyasalların tanıtım ve kullanım klavuzları (MSDS/ safety date sheet) ile uyumlu olduklarını beyan etmiş, 23/11/2013 tarihli ek raporda kök rapordaki görüşünü tekrarlamıştır.
Tespit dosyasına davalı vekilinin İTÜ öğretim görevlileri tarafından düzenlenen analiz ve mütalaa raporunu sunduğunun görüldüğü, raporda ...AŞ tarafından gönderilen kimyasalların analizi sonucu ...numunelerine ait analiz sonuçlarının MSDS verileriyle uyumlu olduğu, ... numunelerine ait analiz sonuçlarının ise MSDS verileriyle tam uyumlu olmadığı görüşünün belirtildiği anlaşılmıştır.
...Deri vekilinin tespit dosyasında bilirkişi kök ve ek raporunun çelişkili olduğunu, İTÜ raporu ile de çelişkili olduğunu, finisaj konusunda uzman deri mühendisinden rapor alınmasını talep ettiğini beyan etmiştir.
Ege Üniversitesi Deri Mühendisliği Bölüm Başkanlığının "Emülsiyon teknolojileri ve finisaj konusunda" bilirkişi olarak Prof. Dr. ...'ı görevlendirdiği, bilirkişinin 21/11/2014 tarihli raporunda; delil tespitine konu kimyasalların depoda bekletilmesiyle emülsiyonun kısmen bozulmaya başlamasının muhtemel olduğunu, üst fazdaki derişimi azalan kısımdan örnek alınmasının, emülsiyon içeriğinin disperz tarzında bir konsantrasyon azlığının ortaya çıkmasına neden olabileceğini, karıştırma işleminin yeterli olmayacağını, reaktör düzeneğine almadan kısa süreli karıştırmanın eski yoğunluğuna getirmeyeceğini, TÜBİTAK MAM raporundaki madde içeriklerinin katalog verileriyle arasında farklılık varsa da; bu farkın teknik olarak uygunluğuna,uygunsuzluğuna veya tamlığına-eksikliğine dair kanıt oluşturmadığını, çünkü kollaidal çözeltilerin homojen çözelti tiplerinin olmadığının bilindiğini, zamanla homojensizlik ve çökelmelerin ortaya çıkabileceğini, ...analizlerde katalog değerleriyle belli bir fark görülmemekle birlikte bu farkın uygulamada % 50'lik artışı beraberinde getireceğinin teknik olarak mümkün olmadığını, ...organik kısımdaki zamanda veya analiz sırasındaki uzaklaşmanın sonucu ne düzeyde etkileyeceği ve varyasyonunun önemli düzeyde olup olmayacağının bilinmediğini beyan etmiştir.
Davalı vekilinin Bakırköy ..Noterliği'nin 01/10/2013 tarihli ...yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davacı ve dava dışı 3 ayrı şirkete "kimsayasal tüketiminde ortalama % 50 fahiş artış tespit edildiğini, kimyasalların aktif maddelerinn düşük çıktığını, mahkeme kanalıyla delil tespiti sonucunun beklendiğini, 2010 yılından bu yana yaptıkları kimyasal satın almalarından doğan maddi ve manevi tazminat haklarını saklı tuttuklarını" beyan ettiği görülmüştür.
Davacı vekilinin Beyoğlu .... Noterliği'nin 04/10/2013 tarihli ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesiyle 66.587,95 TL cari hesap alacaklarınının bulunduğunu, 3 gün içinde ödenmesinin ihtar olunduğunu, tüm edimlerini müvekkilini basiretli tacir olarak eksiksiz dürüstlük ve iyiniyetle yerine getirdiğini, müvekkiline yüklenecek kusur bulunmadığını beyan ettiği, ihtarnamenin 07/10/2013 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği görülmüştür.
Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/11/2016 tarihli 2014/885 esas, 2016/731 karar sayılı kararıyla "davalının satın aldığı kimyasalların gizli ayıplı olduğunu iddia ettiği, gerek gizli ayıp gerekse gizli ayıbın kanuında belirtilen sürelerde yazılı şekilde bildirilip tebliğ edilerek kanıtlanması gerektiğini, mahkemece denetime elverişli görülen bilirkişi raporuna itibar edilerek raporda belirtildiği üzere tahlil için numunelerin alımı sırasında daha sonra tereddütsüz olarak davacı tarafın sattığı malların tahlil edildiğine dair ayırt edici işaretlemelerin ve bilgilerin kaydedilmediği, ayıbın belli sürede davacıya iletilmediği gerekçesiyle "davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalı borçlunun, K.çekmece ... İcra müdürlüğünün 2013/8019 esas sayılı dosyasındaki takibe itirazını 66.587,98 TL asıl alacak ve ihtarnamenin 07/10/2013 tarihinde tebliğ edilmesi ve üç günlük mehil sonu 10/10/2013 tarihini takip eden tarihten sonra temerrüd olduğu dikkate alınarak takipte 1.340,11 TL işlemiş faiz talep edilmesine karşın yapılan hesaplama sonucunda 559,52 TL işlemiş faiz üzerinden iptaline ve takibin talepnamedeki sair koşullarla devamına, davalının, 140,27 TL ihtarname masrafından ayrıca sorumlu olmasının ancak bu kısım yönünden faiz işletilmemesine, davalı borçlunun takibe itirazı haksız gürüldüğünden hükmolunan asıl alacağın % 20 si olan 13,317,59 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine" karar verdiği görülmüştür.
Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde;
-üretim maliyetlerinin arttığının önce şirket içinde fark edildiğini, özel bir laboratuvarda analiz yaptırdığını, sonra teyit için İTÜ Kimya Fakültesinde analiz yaptırdığını, malların MSDS verileriyle uyumlu olmadığını görünce delil tespiti yaptırdıklarını, davacıya da takip ve davadan önce Bakırköy .... Noterlikten ihtarname gönderdiklerini,
-incelemeye gönderilen mallar ile satılan malların aynı mallar olduğunu, aksinin iddia edilmediğini,
-mahkeme huzurunda 2013 yılında numune alındığını,
-gizli ayıp bulunduğunu ve ayıp ihbarının süresinde yapıldığını, TÜBİTAK raporu ile ayıbın ortaya çıktığını, kaldı ki tanıtım ve kullanma klavuzlarında da yeterli ve olması gereken bilgilerin bulunmadığının, bilirkişiler tarafından ifade edildiğini,
-hükme esas alınan raporda da "ürün bilgi formları ve MSDS'lerdeki aktif madde konsantrasyonlarının % 3- %8 arasında değişen oranlarda düşük olduğunu, artı - eksi yüzde 1'den fazla değişmesinin normal karşılanmayacağını, ürünlerin stoklama esnasında çökme ve ayrışma yapmasının beklenemeyeceğini ve aktif maddesi düşük kimyasalların üretimde olumsuz sonuç doğuracağının tespit edildiğini,
-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ve Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesindeki dosyalara ibraz edilen raporlarda ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerektiğinin bildirildiğini beyanla gizli ayıp nedeniyle satın alma bedelinde indirime gidilmesi, gizli ayıplı malların üretime etkilerinin değerlendirilmesi, maliyetleri artırdığından zararın tespiti, bundan sonra taraflar arasında alacak borç hesabında talepler arasında takas ve mahsuba gidilmesinin istendiği görülmüştür.
Davacı vekilinin istinafa cevap dilekçesinde; delil tespiti dosyasında alınan raporların davalının ayıplı emtia iddiasını çürüttüğünü, 12/01/2016 tarihli raporla ayıp iddiasının ispat edilemediğinin bir kez daha tespit edildiğini, numunelerin usulüne uygun alınmadığının bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, bidonların üzerinde "karıştırarak kullanınız" yazdığı halde karıştırılmadan numune alındığını, TÜBİTAK'ta yapılan analizler sonunda bilirkişi tarafından düzenlenen kök raporda ürünlerin ilgili kimyasallarının tanıtım ve kullanım klavuzlarına uyumlu olduğu sonucuna varıldığını, tespit dosyasında Ege Üniversitesi Deri Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi tarafından alınan ek raporda "reaktör düzeneğine alınmadan yapılan numune alma işleminin homojen karışıma yeniden ulaşma imkanı sağlamadığını", "...kimyasalların içeriğindeki solventlerin ya zamanla ya da uygulanan ısı ile uçabileceğini ve içerik hesaplamalarında yanılgıların ortaya çıkmasında neden olacağını beyan ettiğini, davalı vekilinin emsal sunduğu raporların farklı tüzel kişilere ait olduğunu beyanla istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
İtirazın iptali talepli davada, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin dosya kapsamında aldığı 06/06/2015 tarihli muhasip raporunda; takibe konu 02/04/2013-16/10/2013 tarihleri arasındaki 14 adet faturadan kaynaklanan davacı alacağının takip tarihi itibariyle 67.287,74 TL olduğunun, takipte işlemiş faizin 780,62 TL fazla istendiğinin tespit edildiği görülmüştür.
Davalı borçlu tarafından icra dosyasında borcunun bulunmadığı, borca ve ferilerine itiraz edildiği, ayıplı mal nedeniyle yasal haklarının saklı tutulduğunun beyan edildiği anlaşılmış; davaya cevap dilekçesinde ,davacıdan satın alınan malların gizli ayıp barındırdığı, Çorlu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/73 D.İş sayılı dosyasında TÜBİTAK Analiz Raporu ile ürünlerdeki kimyasalların aktif maddesinin düşük olduğunun ve İTÜ Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümü öğretim üyeleri tarafından yapılan inceleme sonucunda MSDS verileriyle tam uyumlu olmadığı görüşüne varıldığını, malın ayıplı olduğu sonucunun ortaya çıktığını beyanla gizli ayıp nedeniyle satın alma bedellerinde indirime gidilmesi, aktif maddesi düşük kimyasalların üretime etkilerinin değerlendirilmesi, zararların tespiti, maliyet artması nedeniyle uğranılan zararların da tespit edilerek alacak borç hesabında talepler arasında takas ve mahsuba gidilmesi gerektiğini savunduğu anlaşılmıştır.
Davalı tarafça takibe konu faturalardaki malların gizli ayıplı olduğu ileri sürülmekle, ayıp iddiasının davalı tarafça ispatlanması gerektiği, dosya kapsamında alınan 13/01/2016 tarihli raporda " numune alınırken ambalajlarda bulunan parti numaralarının kaydedilmediği, kaydedilse idi üretici firmadan bu partilere ait reel üretim bilgileri ve kalite raporlarının istenebileceği, ayrıca şahit numune alınması gerektiği" beyan edilmiştir.
Çorlu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/73 D.İş sayılı dosyasında; davalı şirket fabrikasında yapılan 06/09/2013 tarihli keşifte kimya mühendisi bilirkişinin numune aldığı, daha sonra düzenlediği 09/10/2013 tarihli raporunda ise "orijinal ürün ambalajlarını açarak numune aldığını, cam kavanoza koyduğunu, ürünlerin ticari isimlerinin yazılı ambalaj ve mühür yaptığını" beyan ettiği anlaşılmışsa da; numune alınan ürünlerin üretim ve son kullanma tarihlerinin, parti numaralarının tespit edilmediği, numune alınırken kimyasalların karıştırılıp karıştırılmadığı, ne şekilde numune alındığının keşif tutanağında ve raporda tespitinin yapılmadığı, daha sonra karşılaştırmak üzere şahit numune alınmadığı görülmüştür.
Takibe konu faturalardaki ürünlerin deri ürün üretiminde bir aşama olan finisaj aşamasında kullanıldığının anlaşıldığı, tespit dosyasında davalı şirket vekilinin kimya mühendisi ek raporuna itiraz dilekçesinde emulsiyon teknolojileri ve finisaj konusunda uzman deri mühendisinden rapor alınmasını talep ettiği, Çorlu Sulh Hukuk Mahkemesinin Ege Üniversitesi Deri Mühendisliği bölümünden emulsiyon teknolojileri ve finisaj konusunda bilirkişi tayin ettiği, bilirkişinin 20/11/2014 tarihli raporunda; "delil tespitine konu kimyasalların depoda bekletilmesiyle emülsiyonun kısmen bozulmaya başlamasının muhtemel olduğunu, üst fazdaki derişimi azalan kısımdan örnek alınmasının, emülsiyon içeriğinin disperz tarzında bir konsantrasyon azlığının ortaya çıkmasına neden olabileceğini, karıştırma işleminin yeterli olmayacağını, reaktör düzeneğine almadan kısa süreli karıştırmanın eski yoğunluğuna getirmeyeceğini, TÜBİTAK MAM raporundaki madde içeriklerinin katalog verileriyle arasında farklılık varsa da; bu farkın teknik olarak uygunluğuna,uygunsuzluğuna veya tamlığına-eksikliğine dair kanıt oluşturmadığını, çünkü kollaidal çözeltilerin homojen çözelti tiplerinden olmadığının bilindiğini, zamanla homojensizlik ve çökelmelerin ortaya çıkabileceğini, ...analizlerde katalog değerleriyle belli bir fark görülmemekle birlikte bu farkın uygulamada % 50'lik artışı beraberinde getireceğinin teknik olarak mümkün olmadığını, ...organik kısımdaki zamanla veya analiz sırasındaki uzaklaşmanın sonucu ne düzeyde etkileyeceği ve varyasyonunun önemli düzeyde olup olmayacağının bilinmediğini" beyan ettiği göz önüne alınarak, davaya konu kimyasallardan numune alma işleminin usulüne uygun yapılmadığı, kaldı ki TÜBİTAK MAM raporundaki veriler ile katalog verilerinin karşılaştırılması sırasında çıkan farklılığın "teknik olarak uygunluğuna,uygunsuzluğuna veya tamlığına-eksikliğine dair kanıt oluşturmadığı" kanaatiyle davalı şirketinin ürünün ayıplı olduğunu ispatlayamadığından mahkeme kararının yerinde olduğuna, istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
KARAR:
6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,
Harç peşin olarak alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya içerisinde bulunan ve harcanmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talepleri halinde yatıranlara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.12/10/2018