T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/146 Esas
KARAR NO: 2018/1579
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/10/2016
NUMARASI: 2015/12 E. - 2016/165 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 04/07/2018
BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nden verilen 11/10/2016 tarihli kararına karşı davacı davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize intikal etmekle, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı taraf vekili, "müvekkilinin bilgisayar ve yazılım şirketi olduğunu, TPE nezdinde .... nolu "..." ibareli marka tescilinin bulunduğunu, davalının ise müvekkiline ait yazılımları kendi bilgisayarında lisanssız olarak kullandığını, izinsiz olarak çoğaltıp pazarladığını, sonrasında ise bu müşterilerine aylık teknik destek vererek ciddi gelirler elde ettiğini, bu şekildeki korsan kullanımları Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/62 D.İş sayılı tespit dosyası ile tespit ettiklerini, .... şirketi sahibi ...'in tespit esnasında bu durumu kabul ettiğini, tespitten sonrada bu kişinin 25/08/2014 tarihinde... Tekstil şirketi ile bayilik sözleşmesi imzaladığını ve 2 adet lisanslı ürün sattığını, davalının müvekkili ile yaptığı sözleşmeye uymadığını ve kendince de bu sözleşmeyi feshettiğini, davalının hem bayilik sözleşmesine uymadığını, hem de noterden ihtar göndererek baştan beri sözleşmeye bağlı olmadığını bildirdiğini, davalı hakkında sahte yazılım kullanmak suçundan dolayı Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde dava açıldığını, müvekkilinin zarar gördüğünü" iddia ile markaya tecavüz fiillerinin durdurulmasını, tecavüzü sağlayan ve kolaylaştıran bilgisayar, CD, hard disk gibi materyale el konulmasını, bilgisayarlardaki lisanssız optik yazılımların silinmesini, tecavüzün devamının önlenmesini, lisanssız sahte ürünlerin imhasını, haksız rekabetin tespitini v emen'ini, 5000 TL maddi, 5000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili "İsrail uyruklu davacının MÖHÜK hükümlerine göre teminat yatırmasını, yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu, tek yetkili distribütör ... şirketi olduğundan, davacının dava açma yetkisi bulunmadığını ve aktif husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, ... şirketi ile müvekkili arasında 25/08/2015 tarihli bir bayilik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin ekinde yer alan "Anlaşmadır" başlıklı taahhütnamede, yapılan tespit nedeniyle açılabilecek tüm hukuki ve cezai haklardan vazgeçildiğinin açıkça yazılı olduğunu, bu nedenle de artık davacının dava açma hakkı bulunmadığını, bayilik sözleşmesin de çok ağır şartlar yer aldığını, müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığını, bu nedenle davacının temsilcisi olan...'a ihtarname gönderilerek, artık müvekkilinin bu sözleşme ile bağlı olmadığını bildirdiklerini, tespitin geçersiz olduğunu, korsan ürün kullanmadıklarını, kurmadıklarını ve onarım, bakım gibi herhangi bir servis hizmeti de vermediklerini, tespit sonrası düzenlenen bilirkişi raporundaki bilgisayar ekran görüntülerinin müvekkiline ait olmadığını, kime ait olduğunun da bilinmediğini, müvekkilinin uhdesinde korsan yazılım bulunmadığını, sözleşme müvekkiline dayatılarak ve iradesi fesada uğratılarak imzalatıldığından, iptal edildiğini" savunarak davanın reddini istemiştir.
20/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda " davalıya ait iş yerindeki 1 adet bilgisayarda davacıya ait ... adlı yazılımın tam kurulu ve çalışır vaziyette olduğunun ve crack dosyaların da bulunduğunu, crack dosyaları ve kurulum dosyaları sayesinde davalının bu programı başkalarına da kurma imkanının mevcut olduğunu, davalının faturalarına göre, 2013-2014 yıllarında 5 adet program satışının bulunduğunu ve bu 5 programın davacının Türkiye distribütörü olan ... şirketinden alındığını, davalı taraf faturaları ve tüm dosya kapsamına göre davalının ... yazılımlarına ilişkin servis hizmeti verdiğine dair somut bir delilin bulunmadığı, servis hizmetinin ... yazılımları için verildiğinin faturalardan anlaşılmadığını, buna rağmen bilişim uzmanı bilirkişinin beyanı ve tanık beyanları karşısında ve davalının bu yazılımı kurabileceği dikkate alındığında, davalının servis hizmeti verdiğinin ve davacıyı zarara uğrattığının mahkemenin takdirinde olduğu, faturalarda herhangi bir marka bulunmadığından bu markaya yönelik ne kadar servis hizmeti verildiğinin tespit edilemediği" görüşü açıklanmıştır.
08/10/2015 ve 17/11/2015 tarihli duruşmalarda davacı tanıkları dinlenmiştir.
Mahkemece 11/10/2016 tarihinde, davanın kabulüne, davalının eylemlerinin, davacının ... markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalının bilgisayarlarındaki ... markalı yazılımlara ve lisanssız ürünlere el konulmasına ve imhasına, 5000 TL maddi, 5000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline hükmolunmuştur. Mahkemenin gerekçesinde, " davalının ticari ilişkisi bulunan bazı şirketlere ... adlı yazılımı lisanssız olarak kurduğu her ne kadar kendi bilgisayarında da kullandığı tam olarak tespit edilememiş ise de, kurulum yaptığı bir kısım şirketlere sanki ... firmasının yetkili servisi imiş gibi hareket ederek servis hizmeti sağlaması nedeniyle, davacı yetki vermediği halde, markanın izinsiz olarak korsan yazılımlarda kullanmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, davalının kaç şirkete bu yazılımı kurduğu belli değil ise de BK hükümlerine göre 5000 TL maddi tazminatın marka değerine ve hakkaniyete göre de 5000 TL manevi tazminatın yerinde olduğu belirtilmiştir.
Bu karara karşı her iki taraf da istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde, "kararın maddi tazminat yönünden hukuka aykırı olduğunu, ek bir muhasip bilirkişi incelemesi yapıldığı takdirde maddi zararın 5000 TL'den çok daha fazla olduğunun anlaşılacağını, davalının faturalarında ... yazılımı gösterecek kadar saf olmadığını, ancak davalının yaptığı plotter adlı çizim makineleri satışlarından yola çıkılarak, ... yazılım satışlarının tespit edilebileceğini, çünkü davalının ... satışlarını, plotter makinesi satıcısı gibi gösterdiğini, bu çizim makinesi satışlarının tek tek belirlenerek, maddi zararın buna göre hesaplanması gerektiğini" iddia ile kararın bozulmasını, ek bilirkişi incelemesi yapılmasını ve plotter makinesi satışları belirlenerek bilirkişi tarafından belirlenecek maddi tazminata hükmedilmesini" talep etmiştir.
Davalı vekili ise istinaf dilekçesinde, "davanın ispatlanamadığı kararda belirtilmesine rağmen davanın kabulüne karar verildiği, kararın varsayıma dayalı olduğu, hem bilirkişi raporuna göre hem gerekçeye göre marka hakkına tecavüze dair somut bir delile ulaşılamadığı halde tecavüz varsayımı ile hareket edildiği bilirkişi raporunun afaki ve tahmine dayalı olduğunu, kaldı ki taraflar arasındaki uyuşmazlığın hukuki niteliğinin değiştiğini, davacının Türkiye mümessili ile davalı arasında Bayilik Sözleşmesi imzalandığını, bir an için marka hakkına tecavüzün mevcut olduğunu düşünülse bile, imzalanan sözleşme ile davacının hukuk ve ceza davalarından vazgeçtiğini, tespit dosyasındaki bilirkişi raporunun da delil niteliği taşımadığını, iddia edilen zarar ile dava konusu olaylar arasında illiyet bağı bulunmadığını, manevi tazminat koşullarının oluşmadığını, ekonomik sosyal durum araştırması yapılmadan manevi tazminata hükmolunduğunu" savunarak kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davacı vekili mahkemece hüküm altına alınan tazminatın zararını karşılamadığını, zararın programın kullandırıldığı firmaların kayıtları incelenerek çözümleneceğini ileri sürdüğünden dairemizin 19.04.2017 tarihli ara kararıyla davalının ploterleri sattığı firmaların tespitine ve tespit edilen firmaların defter kayıtları da incelenerek programın adı geçen firmalara kullandırılıp kullandırılmadığı, servis hizmeti verilip verilmediği, verilmiş ise kullandırılan programlar nedeniyle talep edilecek tazminat miktarının tespiti için aynı raporu hazırlayan bilişim uzmanıyla muhasebeciden rapor alınmasına karar verilmiş olup, iş yerinin kapalı olup rapor alınamaması üzerine mahallinde inceleme yetkisi verilerek alınan 01.03.2018 günlü ek raporda davalının ploter satışı gerçekleştirdiği firmalar tespit edilerek bazı fatura suretleri rapor ekinde dosyaya sunulmuştur. Raporda 39 firmaya ait 44 adet ploter satışı içeren fatura tespit edildiği, ancak satış yapılan firmaların iş yerlerinin kapalı olması nedeniyle bir kısmına girilemediğini ve diğer bir kısmında da ise programın artık kurulu olmadığı belirtildiğinden bilirkişi incelemesi yoluyla davacının talep edebileceği tazminat miktarının tespiti mümkün olamamıştır. Ancak bilirkişi raporundan davalının 39 firmaya ploter sattığı anlaşıldığından hüküm altına alınan maddi tazminatın makul olmadığı düşünülmekle TBK 50 ve 51.maddeleri dikkate alınarak 20.000 TL maddi tazminat hakkı bulunduğu kabul edilerek taleple sınırlı olarak 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasına ve davalının diğer istinaf talepleri yerinde olmadığından diğer istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalının istinaf taleplerine gelince, Bakırköy 2. Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/62 Değişik İş sayılı dosyasıyla davacıya ait programların davalıya ait bilgisayarlarda mevcut olduğunun tespit edilmesi, gerek ilk derece mahkemesince gerekse Dairemizce alınan bilirkişi raporunda da program için 3.kişilere hizmet verildiğinin tespit edilmesi, bilgisayar yazılımının kullanıldığının tespitinden sonra yapılan lisans sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin ihtarnameler sunulması, son bilirkişi raporunda tespit edilen satışların lisans sözleşmesinden öncesi ve sonrasına ait olduğu anlaşılması ve ceza davasından vazgeçilmesinin Hukuk Mahkemesinde dava takibine engel olmaması nedeniyle davalı vekilinin tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen KABULÜNE, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereği Bakırköy 1.Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/12 E., 2016/165 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davacı tarafın davasının KABULÜ ile, davalı tarafın ... markasına yönelik izinsiz kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespit ve önlenmesine,
4-Davalıya ait kullanımın bilgisayarlar üzerindeki ... markalı olan yazılımlara ve lisanssız olan ürünlere el konulmasına,
5-Bilgisayar üzerindeki lisanssız ... yazılımlarının imha edilmesine,
6-Davacının zarar miktarının tespitinin mümkün olmaması nedeniyle, TBK 50 ve 51.maddeleri takdiren 20.000 TL tazminat hakkı bulunduğu kabul edilerek taleple sınırlı olarak 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, maddi tazminattan fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına,
7-Davacı taraf tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru, 170,78 TL peşin olmak üzere toplam 198,48 TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye 512,32 TL davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan tecavüzün tespiti yönünden 3.145,00 TL , maddi tazminat yönünden 3.145,00 TL , manevi tazminat yönünden 3.145,00 TL toplam 9.435,00 TL ücreti vekaletin davalı taraftan tahsili, davacı tarafa ödenmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 164,50 TL tebligat ve müzekkere gideri 2.100,00 TL bilirkişi ücreti keşif dosyasında yapılan 777,50 TL tespit gideri toplam 3.042,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
10-Davacı vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
11-Davalı vekilinin istinaf talebi reddedildiğinden harçlar kanununa göre alınması gereken 683,10 TL harçtan, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 653,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
12-İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından ve yapılan celse sayısı da dikkate alındığında, ...Ü.T. Gereği 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan, 79,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 72,00 TL tebligat ve posta gideri ile 2.100,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam, 2.251,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Artan gider avanslarının kararın kesinleşmesi ve talep halinde taraflara iadesine,
dair, duruşmalı yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 04/07/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.