T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/642 Esas
KARAR NO: 2021/1775 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2020
NUMARASI: 2019/768 E., 2020/464 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 20/10/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; müvekkili banka tarafından davalı şirkete diğer davalıların, kefaleti ile kredi kullandırıldığını, ödemelerin yapılmaması üzerine hesabın kat edilerek borcun ödenmesinin talep edildiği, borcun ödenmemesi üzerine başlattıkları icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek taksitli ticari krediden kaynaklanan alacakları için davalı ... Ltd. Şti ve ... bakımından toplam 1.598,41 TL üzerinden, esnek ticari hesaptan ve ... karttan kaynaklanan alacak için toplam 26.182,87 TL üzerinden ve gayri nakit alacak bakımından ise, 16 adet çek için 17.920,00 TL'nin davalılar ... Ltd. Şti ve ... yönünden itirazın iptaline ve takibin devamına karar edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili; müvekkilinin 16/12/2010 günlü 200.000,00 TL limitli ve 18/04/2013 günlü 200,000,00 TL limitli genel kredi sözleşmelerinde imzası ve kefaleti bulunmadığını dolayısıyla bu sözleşmelere dayalı müvekkilininden talepde bulunulamayacağını ayrıca müvekkilinin imzası bulunan sözleşmelerde ise, imzaların davacı banka tarafından gerekli açıklamalar yapılmadan bir anlamda hile ile bir çok belge arasında boş olarak imzalatıldığını, süre geçtikten sonra üzeri doldurularak takibe konulduğunu dolayısıyla kefaletinde hukuken geçersiz olduğunu, öte yandan 01/06/2010 tarihli sözleşmeyi borçlu ... Ltd. Şti adına imzalayanların ... ve müvekkilinin görüldüğünü ancak sözleşmenin imza tarihinde müvekkilinin şirket ortağı olmadığı gibi şirket temsilcisi de olmadığını, zira müvekkilinin 11/12/2009 tarihli şirket hisse devir sözleşmesi ile şirketteki hissesinin tamamını ...'e devrettiğini, ayrıca bu tarihte şirket yetkililerin ... ve ... olduğunu, bu durumun 19 Şubat 2010 tarihli imza sirkülerinden de belli olduğunu, ayrıca ... Kartların müvekkiline verilmediği gibi müvekkilince harcama yapılmadığını, yine çek defterlerinin müvekkiline verilmediği gibi bankaya iade edildiğini, bu nedenle müvekkilinden talepte bulunulamayacağını, ayrıca takipte borçlu gösterilen ve takibe itiraz eden ...'a davanın ihbar edilmesi gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir. Mahkemesince 30/12/2016 tarihinde verilen 2015/144 E. - 2016/1001 K.sayılı ilamla "asıl borçlu şirket yönünden gayri nakit alacağın 17.920,00 TL olduğu ve bu tutarın depo edilmesi gerektiği, yine 26.304,00 TL esnek ticari kredi, 1.608,91 TL taksitli ticari kredi alacağının bulunduğu, asıl borçlu yönünden bu miktarlar itibariyle itizarın iptali gerektiği, kefil davalı ...'nun ise her ne kadar şirket ortağı ve imzası olmadığı yolunda itirazda bulunmuş ise de yapılan incelemede 2009 ve 2010 tarihli 60.000,00 ve 25.000,00 LT'lik sözleşmelerde müşterek ve müteselsil kefil olarak imzası bulunduğu ve asıl borçlu ile birlikte borç miktarının değerlendirilmesi gerektiği" gerekçeleriyle gayri nakit alacak yönünden davanın kabulüne, esnek ticari kredi alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne, takibin 26.304,00 TL üzerinden devamına, asıl alacağın %20 si oranında inkar tazminatı alnmasına, taksitli ticari kredi sözleşmesi yönünden ise; davanın kısmen kabulüne, davalıların itirazının 1.608,91 TL üzerinden iptali ile takibin devamına ve %20 inkar tazminatına karar verildiği, kararın davalı ... vekili ile diğer davalılar ... ve ... Ltd. Şti vekili ayrı ayrı istinaf edilmesi üzerine Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde verilen Dairemizin 01/10/2019 tarihli 2017/2367 Esas - 2019/ 1937 Karar sayılı ilamla; "dava konusu alacak kalemlerini oluşturan kredi borcunun hangi sözleşmelerden kaynaklandığı rapordan anlaşılamamaktadır. Kredinin hangi sözleşme yada sözleşmeler nedeniyle nasıl ve ne miktarda kullandırıldığı, rapor içeriğinde gösterilmemiştir. Öte yandan, çek karnelerinin iade edilip edilmediği, hangi çekler yönünden depo edildiğinin rapor yerinde tartışılmadığı, kredi kartlarıyla harcama yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ne kadar yapıldığı hususlarında bilirkişi raporu ayrıntılı incelemeyi içermediği gibi istinaf denetimine de elverişli değildir. Bu itibarla mahkemece dosyanın, bankacılık konusunda uzman bir bilirkişi yada bilirkişi heyetinden banka kayıtları üzerinde de inceleme yaptırılmak suretiyle takip ve dava konusu kredi borçlarının hangi sözleşme yada sözleşmelerden kaynaklandığı, kredi yada kredilerin nasıl ve ne miktarda kullandırıldığı, çek karnelerinin iade edilip edilmediği, depo talebine ilişkin çeklerin hangi çekler olduğu, çek karnelerinin hangi sözleşme yada sözleşmelere dayalı olarak borçluya verildiği, kredi kartlarıyla harcama yapılıp yapılmadığı, yapılan harcamaların tutarının ne olduğu, borçlu veya kefiller tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı, kat tarihindeki ve takip tarihindeki banka alacağının ve davacı bankanın isteyebileceği temerrüt faizi miktar ve oranlarının ne olduğu hususlarında, dayanakları da rapor yerinde açıkça gösterilmek ve belirtilmek suretiyle ayrıntılı incelemeyi içerir ve istinaf denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp, tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dahilinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. " gerekçesiyle HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiş, verilen karar sonrası dosyanın ilk derece mahkemesine iade edildiği, ilk derece mahkemesince bilirkişi raporu alınarak ve gerekçe yapılarak davanın tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davalı ... yönünden kısmen kabul kısmen reddine, nakdi alacaklar yönünden davanın kabulü ile davalının 26.182,87TL borçlu olduğunun tespiti ile bu miktar üzerinden Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki itirazının iptali ve takibin bu miktar üzerinden devamına, 25.114,99TL asıl alacağa takipten tahsile kadar ticari avans faizi uygulanmasına, 25.114,99TL'sına %20 icra inkar tazminatı uygulanmasına, gayri nakdi talep yönünden kısmen kabulü ile 6 adet çek yaprağı bedeli (1.120,00TL'den) 6720,00TL'nin çeki veren bankaya faiz getirmeyen bir hesapta davalı firma tarafından depo edilmesine, davalı ... yönünden davanın kabulü ile davalının 1.598,41TL borçlu olduğunun tespiti ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki itirazının iptali ve takibin bu miktar üzerinden devamına, 1.501,06TL asıl alacağa takipten tahsile kadar ticari avans faizi uygulanmasına, 1.598,41TL'sına %20 icra inkar tazminatı uygulanmasına, gayri nakdi talep yönünden reddine, davalı ... yönünden davanın KABULÜ ile davalının 26.182,87TL borçlu olduğunun tespiti ile bu miktar üzerinden Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki itirazının iptali ve takibin bu miktar üzerinden devamına, 24.882,48TL asıl alacağa takipten tahsile kadar ticari avans faizi uygulanmasına, 26.182,87TL'sına %20 icra inkar tazminatı uygulanmasına, gayri nakdi talep yönünden reddine karar verilmiş, kararı davalı ... Ltd. Şti.vekili ile davalı ... vekili ayrı ayrı istinaf etmişlerdir. Davalı ... Ltd. Şti.vekili istinafında; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükme esas alınan raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığını bildirmiştir. Davalı ... vekili istinafında; mahkemece BAM kararından sonra alınan raporun istinaf mahkemesi kararında belirtilen hususları ve itirazları değerlendirmediğini, itirazlarının reddedilerek eksik ve hatalı rapor doğrultusunda karar verildiğini, takip ve dava konusu kredi borçlarının hangi sözleşme ya da sözleşmelerden kaynaklandığının bilirkişi raporu ve gerekçeli kararda açıkça belirtilmediğini, ayrıca diğer hususların da rapor da yer almadığını, 01/06/2010 tarihli sözleşmenin geçerli olmayıp yok hükmünde olduğunu, müvekkilinin 11/12/2009 tarihinde şirketteki hisselerini ...'e devrettiğini, dolayısıyla müvekkilinin davalı borçlu şirketle bir ilgisinin kalmadığını, dolayısıyla şirket adına hiçbir yetkisi ve vekaleti olmayan kişilerce imzalanmış gözüken 01/06/2010 tarihli sözleşmenin geçerliliğinden söz edilemeyeceğini, ayrıca 23/12/2009 tarihli sözleşme gereğince kullandırılan kredilerin tamamının ödendiğini, zaten davacının bu sözleşmeden dolayı alacak talep etmediğini, alacağın likit olmayıp müvekkili aleyhine icra inkar tazminatının verilmesinin de doğru olmadığını bildirmiştir. Davacı tarafından Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya fotokopisinin incelenmesinde; davacının, davalılar ile dava dışı ... aleyhine A- Esnek Ticari Kredi ve ... Kart borcundan dolayı 24.822,48 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 26.736,24 TL'nin davalı akit dışındaki diğer davalılardan B- Taksitli Ticari Kredileri nedeniyle 1.501,06 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 1.614,08 TL'nin davalılar ... Ltd. Şti ve ...'dan, C- gayri nakit alacak yönünden ise 17.920,00 TL'nin depo edilmesinin davalı ... dışındaki diğer davalılardan depo edilmesi için 10/10/2014 tarihinde ilamsız icra takibi başlattığı, davalılar ... ile dava dışı ...'ın bankaya borçlarının olmadığını, konuyla ilgili 08/08/2014 tarihli ihtarnameye cevap verdiklerini ayrıca 11/12/2009 tarihinde hisse devrini sunduklarını bildirmişlerdir.Davalılar ... Ltd. Şti ve ... vekili; davacı bankaya herhangi bir borçlarının bulunmadığını bildirerek itiraz etmişlerdir. İcra dosyası içerisinde bulunan sözleşme fotokopilerinin incelenmesinde; 29/12/2009 tarihli 60.000,00 TL limitli kredi sözleşmesinin asıl borçlusunun davalı ... Ltd. Şti, kefillerinin ise ... ve ... olduklarını, 01/06/2010 tarihli 25.000,00 TL bedelli sözleşmenin asıl borçlusunun davalı ... Ltd. Şti, kefillerinin ... ve ... oldukları, 16/12/2010 tarihli sözleşmenin borçlusunun davalı ... Ltd. Şti, kefilinin ise ... olduğu, 09/04/2013 tarihli 200.000,00 TL'lik sözleşmenin borçlusunun ... Ltd. Şti, kefilinin ise ... olduğu görülmüştür.Yargılama sırasında alınan ve banka E baş Müfettiş/Müdür/SMMM/Bağımsız Denetçi sıfatıyla rapor düzenleyen bilirkişiden alınan 20/09/2016 tarihli raporda dosya içeriği bilgi belgeler banka kayıtları üzerinde inceleme yapıldığının belirtildiği, sözleşme kapsamında kredi borçlusuna 2 adet ... Kartın verildiği, kat ihtarıyla toplam 26.323,54 TL'nin istenildiği, davalıların temerrüde düştüğü, kat tarihi olan 31/07/2014 tarihi itibariyle davacı bankanın toplam nakdi kredi alacaklarından 26.323,54 TL alacaklı olduklarını 16 adet çek yaprağı için gayri nakti riskin ise 17.920,00 TL olduğu, sözleşmenin 11.maddesi uyarınca temerrüt miktarının %36.36 olarak tespit edildiği, davacının ... Kartlar için %30,24 oranında temerrüt faizi uyguladığının belirlendiği buna göre taksitli ticari kredi alacağının toplam 1.608,91 TL, esnek ticari kredi ve ... kart alacağının ise 26.304,34 TL olarak belirlendiği buna göre davacının toplam alacağının 27.913,25 TL olduğu ayrıca 359,34 TL'de noter masrafının bulunduğunun anlaşıdığı, davacı bankanın verdiği çek yapraklarında 16 adedinin meri olduğu, buna göre 17.920,00TL'nin davacı tarafından talep edilebileciği, davalı ...nun 01/06/2010 tarihli 25.000,00 TL ve 29/12/2009 Tarihli 60.000,00 TL sözleşmede de kefaleti bulunduğu, şirketi temsille ilgisinin olmamasının kefaleti hükümsüz kılmadığı, sorumlu olan miktarın kefalet miktarında kaldığı yolunda görüş bildirilmiştir. Dairemiz kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince alınan 15/06/2020 tarihli bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; davacı ile davalı şirket arasında 4 adet sözleşme imzalandığı, davalı ...'nun 85.000 TL davalı ...'ın ise 400.000 TL'lik kefaletinin bulunduğu, sözleşmeler gereğince 2 adet ... Card kredisi, 1 adet Esnek Ticari Hesap Kredisi, 1 adet Ticari Kredi kullandırıldığı, davacı bankanın takip tarihi itibariyle ... Cardlar ve Ticari Kredi nedeniyle toplam 25.820,08 TL davalı şirketten alacaklı olduğu, yıllık % 30, 24 oranında faiz isteyebileceği, taksitli ticari krediden dolayı da toplam 1.476,81 TL alacağının bulunduğu, bu krediye de % 36,36 oranında faiz isteyebileceği, davacının takip tarihindeki toplam alacağının 27.656,23 TL olduğu, çek depo talebinin sadece borçlu firmaya karşı ileri sürülebileceği, davalı şirketin uhdesinde 6 adet çek yaprağı bulunduğu ve takip tarihi itibariyle 1.120 TL hesabıyla 6.720 TL 'lik depo talebi istemekte davacının haklı olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davacı vekilinin rapora bir itirazlarının bulunmadığı yolunda beyanda bulunduğu görülmüştür. Davalı ... vekilinin ise, raporda aleyhlerine olan hususları kabul etmediklerini, rapora itiraz ettiklerini, bu itirazlarının kabulü ile dosyanın yeni bir bilirkişiye verilmesini istediğini beyan ettiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf itirazın iptalini istemiş, davalı ... ise davanın reddini istemiştir. Mahkemece, ilk olarak 30/12/2016 tarihli 2015/144 Esas 2016/1001 sayılı Karar ile gayri nakdi alacak yönünden davanın kabulüne, nakdi alacaklar yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davalı ... vekili ile davalılar ... ve ... Ltd. Şti.vekilinin istinaf etmesi üzerine Dairemizin 01/10/2019 tarihli 2017/2367 Esas 2019/1937 Karar sayılı ilamıyla hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu alacak kalemini oluşturan kredi borcunun hangi sözleşmelerden kaynaklandığı hususunun bilirkişi raporundan anlaşılamadığı, ayrıca çek karnelerinin iade edilip edilmediği, hangi çekler yönünden depo talep edildiğinin raporda tartışılmadığı, kredi kartlarıyla harcama yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ne miktar harcama yapıldığı hususlarında bilirkişi raporunun ayrıntılı inceleme içermediği gibi istinaf denetimine de elverişli olmadığının tespitine yer verilerek bu hususlarda yeniden rapor alınarak delillerin hep birlikte değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi için ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verildiği, kaldırma kararı sonrası mahkemenin bankacı bilirkişiden rapor aldığı ve bu raporu hükme esas aldığı görülmüştür. Her ne kadar kaldırma kararı sonrası alınan 15/06/2020 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de söz konusu rapor Dairemiz kararında değinilen hususları tam olarak karşılamamaktadır. Özellikle takip konusu yapılan alacağın hangi kredi sözleşmelerinden kaynaklandığı açıkça raporda belirtilmemiş olup tüm sözleşmeler özetlendikten sonra davacı bankanın bu sözleşmelerden dolayı alacaklı olduğunun belirtildiği görülmüştür. Örneğin kullandırılan kredilerin bütün sözleşmelerden mi, yoksa herhangi bir sözleşmeden mi kaynaklandığı hususu yeterince açık değildir. Ayrıca, gayrinakdi alacak yönünden de çek karnelerinin iade edilip edilmediği, hangi çekler yönünden depo talep edildiğinin raporda açıkça gösterilmediği, yine çek kullandırılmasına ilişkin kredinin hangi sözleşmeden kaynaklandığı hususunda ayrıntılı inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan bu yönler itibariyle davalı tarafın istinaf talepleri yerindedir. Mahkemece yapılacak iş, banka kayıtları üzerinde Dairemiz kaldırma kararında belirtilen hususlarda ayrıntılı incelemeyi içerir ve istinaf denetimine elverişli bankacı bir bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermekten ibarettir. Hal böyle olunca davalı ... vekili ile davalı ... Ltd. Şti. vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-a-6 (deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden) maddesi uyarınca kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: 1 -Davalı ... vekili ile davalı ... Ltd. Şti. vekilinin vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-İlk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, 3-Dairemiz kararında belirtilen şekilde araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra bir karar verilmek üzere dosyanın ilk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- Davalı ... Ltd. Şti.tarafından istinafa geliş aşamasında peşin olarak yatırılan 562,00 TL istinaf nispi karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, 5-Davalı ... tarafından istinafa geliş aşamasında peşin olarak yatırılan 562,00 TL istinaf nispi karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince kendisine iadesine, 6-İstinafa geliş aşamasında davalı ... Ltd. Şti. tarafından peşin olarak yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 54,50 posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 203,10 TL'nin davacıdan alınarak davalı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine, 7-İstinafa geliş aşamasında davalı ... tarafından peşin olarak yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine, 8-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince oy birliği ile kesin olarak karar verildi. 20/10/2021