T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/3402 Esas
KARAR NO: 2020/2223 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/04/2018
NUMARASI: 2017/168 E. - 2018/151 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli)
KARAR TARİHİ: 18/12/2020
İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ tarafından verilen 10/04/2018 tarihli kararına karşı, davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde;yazılım şirketi olan müvekkilinin 07.02.2006 tarihinden bu yana 42. sınıfta ... numara ile tescilli ... markasının sahibi olduğunu,davalının ... markasını, müvekkilinin Marka haklarına tecavüz edecek şekilde farklı mecralarda kullandığını, davalının ... şekil markası için müracaatta bulunduğunu, ancak, müvekkilinin markasıyla aynılık nedeniyle 42. sınıfta yer alan "bilgisayar hizmetleri" alt sınıfından çıkarılarak yayınlanmasına karar verildiğini, davalının www....com.tr alan adının ihlalin bir parçası olduğunu, müvekkillerinin markasının izinsiz kullanıldığı oyunun da bu adresten yayınlanmakta olduğunu,davalının ticaret unvanında yer alan ... ibaresinin terkinine karar verilmesi gerektiğini, davalının ... işaretini marka olarak kullanması nedeniyle oluşan tecavüzün önlenmesine ve kullanımın önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, www.....com.tr alan adının durdurulmasına, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili firmanın... tarafından 2000 yılında kurulduğunu, dünya çapında kabul görmüş pek çok oyunun üreticisi konumunda bulunduğunu, müvekkili şirketin çevrimiçi oyun hizmeti veren bir firma olarak ... ticaret unvanı, işletme adı ve markasının firma ile özdeşleştiğinin açık olduğunu,davacının yıllarca sessiz kaldıktan sonra müvekkilinin oluşturduğu güveni zedelemeye ve fayda sağlama çabasına girdiğini, amacının büyümekte olan oyun pazarında müvekkilinin elde ettiği yüksek itibar ve güveni zedelemek olduğunu,davacının Beyoğlu .... Noterliğinin 09.07.2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle, ... marka başvurusunun TPE tarafından ... sayılı marka nedeniyle kısmen reddolunduğundan yola çıkarak "..." ibaresinin oyun sitelerinde oyun hizmetleri üzerinde kullanımına son verilmesini talep ettiğini, Şişli 6. SHM. 2010/151 D. İş sayılı dosyasına yaptırılan tespit ile de devam ettiğini, müvekkilinin tescil edilmiş markasının altı yıldır aralıksız olarak kullanılmakta olduğunu, "... Tic. Ltd. ştî." unvanının 10.03.2004 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığını, yerleşik içtihatlar uyarınca kendi markasını ya da tescil edilmiş ticaret unvanım kullanmanın marka tecavüzü ya da haksız rekabet oluşturmayacağını, 27.04.2004 tarihinden bu yana, tescilli unvanına istinaden almış olduğu sobee.com.tr alan adını bu tarihten itibaren kesintisiz kullanıldığını, ticaret unvanı iptal edilmedikçe haksız rekabet oluşturmayacağını, ... markasının tesciline ilişkin olarak TPE'nin kararına yapılan itirazda, ... markasının ülkemizde kullanımının eskiye dayandığının ve iştigal edilen sektörde bilirliğe ulaştığının hüküm altına alındığını, ... için yapılan başvurunun da halen incelendiğini, müvekkilinin ... şekilli markası ile ... + Şekil marka ibareleri arasında iltibas bulunmadığını, ... markasının tescil edilmiş olduğu 42. Sınıfta değil, internet ve bilgisayar ağları vasıtasıyla çevrimiçi oyun sunma hizmetlerini kapsayan 41. Sınıfta yer aldığını, video oyunu olarak sınıflandırılması durumunda da 28. Sınıfta sınıflandırılması gerektiğini, davalının Sobe markasının 28. ve 41. sınıfları kapsamadığını, Şişli 6.SHM görevlendirmesiyle bilirkişi ... tarafından hazırlanan 30.07.2010 tarihli bilirkişi raporunun müvekkili şirket tanıtımına ilişkin kullanımdan ibaret olduğunu markaya tecavüzün söz konusu bulunmadığını, davacının tecavüz iddialarının MK. 2. maddeye aykın olduğunu,davacının dava konusu markasını, mal ve hizmetler listesinde yer alan hizmetler için son beş yılda ciddi şekilde kullanmaması nedeniyle İstanbul 3 FSHHM 2010/126 Sayılı dosya ile dava açıldığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 10/04/2018 tarihli, 2017/168 Esas-2018/151 Karar sayılı kararıyla; "davacı şirketin marka tescilinin 04.06.2002 tarihli olduğu, davalı ... unvanı ve markasal kullanımının 05.03.2004 tarihinden itibaren başladığı, ilk bilirkişi raporunda da davalının 2004 yılında başlayan ve dosyaya mübrez belgelerden yoğun bir şekilde devam ettiği anlaşılan kullanımı karşısında davacının basiretli tacir gibi davranmadığı, davalı kullanımına göz yumduğu, aynı sektördeki davalı kullanımına 5 seneyi aşkın süre ile suskun kalması, davalı tarafta kullanıma ses çıkarılmayacak izlenimi uyandırılarak yatırım yapılmasına izin verilmesi, daha sonra huzurdaki tecavüz ve terkin davasının açılmasının da MK 2'ye aykırılık oluşturduğunu bildirdikleri, toplanan delillere göre davalının ticari sicil ve marka tescilinin kötü niyetli olduğunun kanıtlanamadığı, davacı markasının tanınmış olmadığı, davacının davasını süresinde açmayarak sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU;Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının eksik inceleme ile verildiğini, davalının marka başvurularının 20/08/2009 ve 23/06/2010 tarihinde gerçekleştiğini, davanın 17/08/2010 tarihinde ikame edildiğini, sessiz kalma suretiyle hak kaybının oluştuğuna yönelik mahkeme kararının hatalı olduğunu, -sessiz kalma suretiyle hak kaybı koşullarının oluşmadığını, davalının müvekkilinin ... markası üzerinde markalaşmaya başladığını, davalının marka başvurusu akabinde öğrendiklerini, davalıya ihtarname çektiklerini, davalının ihtarnameyi dikkate almayarak kullanımı sürdürmesi neticesinde davanın makul sürede ikame edildiğini,-mahkemenin marka ve ticaret unvanı kavramlarını iç içe geçirerek hukuka uygun olmayan bir karar tesis ettiğini, salt ticaret unvanının tescil edilmesinin, kısaltılarak markasal olarak kullanıldığını göstermeyeceğini, sessiz kalma suretiyle hak kaybı açısından ticaret unvanının tescil tarihinden ziyade markalaşma faaliyetine başlanıldığı tarihin dikkate alınması gerektiğini, dosyaya sunulan evraklardan davalının marka başvurusunun yapıldığı 2009 tarihinden önce markasal kullanımının bulunmadığının tespit edildiğini, faturalarda kullanımın markasal kullanım olmadığını, gerekçeli kararda da dava tarihinin 17/08/2010 tarihi olarak düzeltilmesi gerektiğini, -davalının ... sayılı marka başvurusunun, TPE tarafından resen yapılan incelemesinde, müvekkilinin 42. Sınıfta tescil ettirdiği, bilgisayar hizmetleri kısmı çıkarılarak yayınlanmasına karar verildiğini, bu kısım reddedilmesine rağmen davalının 42. Sınıfta bilgisayar hizmetleri alanını da içerir şekilde hukuka aykırı olarak kullanmaya devam ettiğini, davalının kötüniyetli olduğunu, sessiz kalma suretiyle hak kaybında, başkasına ait markayı tescil ettiren, kullanan kişinin markanın başkası adına tescilli olduğunu, kullanıldığını, markanın gerçek hak sahibinin başkası olduğunu bilmemesi yada bilebilecek durumda olmaması gerektiğini, mahkemenin gerekçelerine katılmadıklarını,-taraf markalarının ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, davacı tescilli markası ile davalının markayı kullandığı hizmet alanının benzer olduğu, tüketici nezdinde karıştırma ihtimali bulunduğu, TTnet'in bilgisayar yazılımı konusunda ar-ge departmanı olarak kullanılması ve ...tan gelen proje dosyalarından, davalının bilgisayar yazılımları konusunda faaliyet yürüttüğünün anlaşıldığını, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin istinafa cevabında; mahkeme kararının yerinde ve hakkaniyete uygun olduğunu, davacının müvekkilinin her mecrada ticaret unvanı ve alan adı tescilinin esas unsuru .... ibaresini kullanmasına rağmen 6 yıl sessiz kalması , 2004 yılından bu yana mevcut kullanımlara karşı çıkmaması nedeniyle sessiz kalarak hak kaybına uğradığını, Avrupa Birliği'nin Marka Konusunda Kanunların Yeknesaklaştırılmasını öngören yönergesi ve Topluluk Markası Tüzüğünde süre 5 yıl öngörülmüşse de, 556 Sayılı KHK'da süre öngörülmediğini, somut olayın özelliklerine göre belirleneceğini, davacının sessiz kalma yönünden haklı sebebinin bulunmadığını, davalının bu sürede ciddi yatırımlar yaparak piyasaya yerleştiğini, uzun süre sonra bu davanın açılmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini, taraf markalarının iltibasa yol açmayacağını, müvekkilinin markasını kullandığı online/çevrimiçi oyunlar veya online/çevrimiçi oyun sunma hizmetinin, TPE'nin Marka Tescil Başvurularına Ait Mal Ve Hizmet Sınıflandırmasına İlişkin Tebliğine göre 41. Sınıfa dahil eğlence hizmeti olarak değerlendirildiğini, TPE yazısından da bu hususun anlaşıldığını, TPE'nin bir başka markaya itirazda eskiye dayalı kullanımının bulunduğu, iştigal ettiği spesifik sektörde bilinirliğe ulaştığının kabul edildiğini, davacının ise 42. Sınıftaki hizmetlerde tescilli olduğunu, müvekkilinin 42. Sınıf hizmetlerde kullanımının bulunduğunun tespit edilemediğini, mal ve hizmetlerin fiziksel görünümünün (CD, DVD, bellek gibi ortamlarda taşınması) kullanıcılarının, benzer olmadığını beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
DELİLLER; Davacı adına... tescil nolu hizmet markasının 42. sınıf için ... şekil markasının 4.6.2002 tarihinden itibaren tescil edilmiştir. Davalının ... ibareli ... nolu markasının 20.9.2009 başvuru tarihinden itibaren 9,35,38,42.sınıflar için tescilli olduğu, 2010/41283 nolu ... markasının tescili için 23,06.2010 tarihinde başvurulduğu ve markanın 04.02.2013 tarihinde tescil edildiği görülmüştür.... Yönetiminin 02.09.2010 tarihi yazısında www......com.tr alan adının 27.04.2004 tarihinde davalı adına tahsis edildiği bildirilmiştir.10.03.2004 tarih ve 6004 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, davalı ... Limited Şirketinin, ilk olarak ....Ticaret Şirketi unvanı ile kurulduğu, şirketin 05.03.2004 yılında yeni unvanını aldığı görülmüştür. Şişli 6.SHM'nin 2010/151 D.İş Sayılı Dosyasında alınan bilirkişi Raporunda; Davacı tarafından inceleme yapılması istenilen, davalının oyunlarının yayınlandığı internet sitelerinde ... markasının kullanımının mevcut olduğu, çevrimiçi ve fiziksel olarak çeşitli elektronik mağazalarda bu oyunların paketinin satışının yapıldığı tespitine yer verilmiştir. Mahkemece bilirkişiler ... alınan 27.6.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda ; davalı ... ve ... markası ile davacı ... markasının ayırt edilemeyecek derecede benzer ibareler olduğu, davalı kullanımı ile davacı markasının tescilli olduğu hizmetlerin aynı olduğu, davalı tarafa ait .... markasının tescilli olduğu sınıfların davalı kullanımını kapsamadığı, ancak davalı tarafa ait ... markasının tescilli olduğu sınıflardan 41. Sınıf tescilindeki "eğlence hizmeti" ibaresinin içerisine "çevirimiçi oyun hizmetlerinin de girdiğinin" TPE tarafından mehaz Nice Anlaşmasına göre kabul edildiği, durumun davalı tarafa bildirildiği, davalı kullanımının ... ve ... şeklinde olduğu, markanın 05.03.2004 tarihinden itibaren ticaret unvanının ek ve esaslı unsuru olarak ve markasal olarak bilgisayar programları, bilgisayar oyunları, çevrimiçi oyunlar hizmetlerinde ve emtialarında kullanıldığı, davalının bu süre zarfında markaya büyük yatırımlar yaptığı ve yoğun bir kullanım sağladığı, basiretli tacir gibi davranmakla yükümlü olan davacının davalı kullanımını bilmesi gerektiği, davacı tarafın 5 yılı aşkın süre sonra huzurdaki davayı açmasının MK 2 üstün normu nedeniyle hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını beyan ettikleri anlaşılmıştır. Mahkemece ikinci bilirkişi heyeti ... alınan 19.10.2017 tarihli raporda; davacı markası ile davalı kullanımının işaretsel olarak ayırt edilemeyecek kadar benzer oldukları, davacının tescilli olduğu hizmetler ile davalının markasını kullandığı alanın benzer olduğu, ortalama bir tüketicinin davacı markası ile davalı kullanımını karıştırma ihtimalinin bulunduğu, bu bağlamda davalının davacının marka hakkını ihlal etiği, davalıya ait www.....com.tr alan adının davacının marka hakkını İhlal ettiği, MarkKHK m.62/l-b hükmü bağlamında davalının alan adının terkin şartlarının oluştuğu,davalının ticaret unvanında yer alan "..." İbaresinin terkin şartlarının oluştuğu, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı iddiasının ise mahkemece değerlendirilmesinin gerektiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E :Davacı vekili, müvekkilinin 42. Sınıfta ... tescil nolu ... şekil markasına dayanarak, davalının .... ibaresini markasal kullanımının ve markaya tecavüzün önlenmesi, ticaret unvanı ve alan adının terkinini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince sessiz kalma suretiyle hak kaybı gerçekleştiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Dosya kapsamındaki tescil belgelerinden, davalı şirketin 05.03.2004 tarihinde ... Ticaret Ltd. Şti. Ticaret unvanını tescil ettirdiği, unvan değişikliğinin 10/03/2004 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği, ve 27.04.2004 tarihinde ticaret unvanının çekirdek unsurunu içeren, www.....com.tr alan adını tescil ettirdiği, davalının ticaret unvanının çekirdek unsurunu, alan adında kullanmakta haklı olduğu, tüzel kişi tacir olan ve basiretli davranmakla yükümlü olan davacı şirketin, davalının tescilli ticaret unvanının ve alan adının terkini için dava açmadığı, uzun süre sessiz kalarak 17/08/2010 tarihinde dava açtığı anlaşılmakla, unvan terkini ve alan adı terkini davası yönünden sessiz kalma suretiyle dava açma hakkının yitirildiğine yönelik mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.Davacı vekili, davalının ... ibaresini markasal olarak, davacı markasının tescil sınıfında kullandığını, davacı markası ile iltibas yarattığını, markaya tecavüz gerçekleştiğini ileri sürmüştür. Mahkemece, markaya tecavüz davasının da sessiz kalma gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Davalının tescilli markalarının hükümsüzlüğü bu dava konusu olmamakla birlikte, davalı kullanımının hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilirken, kullanımın markalar kapsamında olup olmadığı ve davalının tescilden önce kullanım suretiyle marka üzerinde hak elde edilip edilmediğinin incelenmesi gerekmiştir. Bilişim uzmanı bilirkişinin bulunduğu, heyetten alınan 19/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda, davacı ... şekil markası ile, davalının kullandığı ... ibaresinin benzer olduğu, davalının bilgisayar oyunları geliştiren, yayan ve satan bir yazılım firması olduğu, davacının markasının tescilli olduğu 42. Sınıf hizmetlerle benzer alanda/sektörde faaliyet yürüttüğü tespit edilmiştir. Davalının dava tarihinden önce 23/06/2010 tarihinde başvurduğu ve yargılama sırasında 04/02/3013 tarihinde, 42. Sınıfta " eğlence hizmetleri" alt sınıfında tescil edilen ... +şekil markası bulunmaktadır. Mahkemece alınan 27/06/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunun içeriğindeki görsellerden, davalıya ait "...", ..." isimli oyunların CD'si, DVD'si ve kutular üzerinde, DVD içeriğindeki lisans sözleşmesinde, www....com adlı web sitesinde, davalı web sitesinde yer alan 2007-2008-2009 yıllarına ait 70-81 adet fotoğrafta ... ibaresinin markasal olarak kullanıldığını beyan ettikleri, davalı delil listesi ekinde sunulan en eskisi 21 Mart 2005 tarihli faturalardan, davalının 2005 yılından itibaren ... ibareli marka altında, bilgisayar oyun yazılım bilgisayar destek hizmeti verdiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça, dava dışı şahıs adına yapılan ...2 başvuru numaralı "..." ibareli markaya itiraz dilekçesi ekinde, bu dava dosyasına sunulan yukarıda sayılan belgelerin eklendiği, TPE'nin 13/04/2010 tarihli (dava tarihinden önceki) kararıyla, "itiraz eden davalının itiraza gerekçe gösterdiği markalar, kayıtlara daha sonra girmişse de, söz konusu ibarenin eskiye dayalı kullanımının olduğu ve iştigal ettiği spesifik sektörde bilinirliğe ulaştığı ve başvurusu yapılan marka ile benzer olduğu, karıştırma ihtimali bulunduğu" gerekçesiyle marka başvurusunun reddine karar verilmiştir. Davalı tarafça sunulan belgeler dikkate alınarak, davalının ...tarihinden itibaren, davacının markasının tescilli olduğu sınıfta markayı kullandığı ve belli bir bilinirliğe eriştiği kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamında davalı tarafın kötü niyetli olduğunu gösteren delil bulunmamaktadır. Davacı şirketin aynı sektörde faaliyet gösterdiği, davalının aynı sektördeki faaliyetlerini bilmesi gerektiği, 5 yıldan fazla bir süre sessiz kaldığı, davacının tescilli markasının daha eski olduğu anlaşılıyorsa da, davalıda hakkın kullanılmayacağı yönünde güven oluşturulması nedeniyle, tamamen farklı yönde hareket edilerek, sonradan dava açılmasının çelişkili davranış yasağı teşkil ettiği ve TMK 2 maddesine aykırılık oluşturduğu, mahkemenin sessiz kalınmak suretiyle dava açma hakkının yitirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmış, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Dava tarihinin 17/08/2010 tarihli olduğu, ancak gerekçeli kararda sehven 10/08/2017 tarihi yazılı olduğu anlaşılıyorsa da, HMK 304. Maddesinde düzenlenen, tashih hükümleri gereğince, mahallinde düzeltilebilir olması nedeniyle bu hususa işaret edilmekle yetinilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 54,40 TL harcın, peşin alınan 35,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 18,50 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 18/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.