T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/3335 Esas
KARAR NO: 2021/1237
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/04/2018
NUMARASI: 2016/1178 2018/247
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/06/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket 01.07.2013 tarihli devir sözleşmesiyle "..." işletmesini bir yıllığına davalı şirkete devrettiğini, devir bedeli olarak 300.000.-TL + KDV olarak kararlaştırıldığını ve 120.000.-TL + KDV'sinin devir sırasında peşin olarak alındığını, kalan kısım için ise, 12 ayda 15.000.-TL + KDV şeklinde ödenmek üzere anlaşmaya varıldığını, davalının devir bedeline ilişkin taksitlerin bir kısmını düzensiz olarak ödediğini, bir kısmını ise hiç ödemediğini, kalan alacaklarının tahsili için giriştikleri icra takibine borçlu - davalının haksız yere itiraz ettiğini, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında devir sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye göre devre konu anaokulunda çalışan tüm personelin yasal hakları ödenerek sözleşmeleri feshedileceğini ve daha sonra müvekkili şirkettte çalışması isteniyor ise çalışmaya devam edileceğini, ancak davacı tarafın söz konusu yükümlülüğüne aykırı davranmak sureti ile belirlenen personellerin ödemelerini yapmadığını ve bunun neticesinde 3 personel tarafından müvekkili aleyhine kıdem/ihbar tazminatlarının tahsili talepli davalar ikame edildiğini, sonuçlanan bir davadan dolayı müvekkilinin 95.000.-TL tutarında ödeme yapmak zorunda kaldığını, davacı tarafından ödenmesi gereken tutarın müvekkili tarafından ödendiğini belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; mevcut delillere göre değerlendirme yapıldığında dosyada banka kayıtları yanında delil olarak davacının ticari defterlere dayanmış olduğu, ispat bakımından bu hesabın ve defterlerin mali müşavir tarafından incelenmesi gerektiği ancak yukarıda verilen izahat gereğince incelemenin yapılamamış olması, davalı ticari defterlerindeki kayıt durumunun bilinememesi, yalnızca mübraz banka kayıtları ile alacağın genel hükümlere göre ispatına yeterli olmadığı nedenleriyle davanın ispat olunamadığı kanaatine varıldığı, takibi yapmakta alacaklı-davacı taraf kötüniyetli olmadığından kötü niyet tazminatına karar verilmediği, Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/3858, Karar No : 2017/2944 sayılı ilamında " Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir." içtihatı bulunmaktadır. Bu sebeple ticari defter incelemesi yapılmaksızın ve mevcut delillerle davanın sabit olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine, takip yapmakta davacının kötü niyetli olmadığı kanaatine varıldığından 2004 sayılı İİK md.67/2 gereğince icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "....Tarafımızca açılan itirazın iptali davasında HMK. da yer alan aşamalar usulüne uygun ve süresinde yerine getirilmiştir. Ayrıca davada tüm beyanlar ve deliller sunulmuş bir çok aşama kaydedilmiştir. İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 20/11/2017 tarihli ara kararında dosyanın bilirkişiye tevdiine karar vermiş ve bilirkişi ücretinin 2 hafta içinde davacı tarafça ödenmesine karar vermiştir. Akabinde tarafımızca 2 hafta içinde bilirkişi ücreti UYAP üzerinden ödenmiştir. 02/04/2018 tarihli duruşma için çalışma yaptığımız sırada UYAP üzerinden dosya incelendiğinde bilirkişi ücreti ödenmediği için dosya bilirkişiye gönderilmediğine ilişkin tutanağın olduğunu fark edince bilirkişi ücreti hemen yatırılmıştır. Ancak Sayın Mahkeme 02/04/2018 tarihli duruşmada süresinde bilirkişi ücreti ödenmediği gerekçesi ile davayı reddetmiştir. İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2016/1178 E. Sayılı dosyasından da anlaşılacağı üzere tüm aşamalar tarafımızca dikkatlice takip edilmiş ve tüm kararlar süresinde yerine getirilmiştir. Bilirkişi ücretinin sehven yatırılmamış olması sebebi ile davanın reddine karar verilmesi haksız ve hukuka aykırıdır. Şöyle ki;Öncelikli olarak hakimin davayı aydınlatma ödevi vardır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre tarafların davanın başından sonuna kadar mutlak egemenliği olduğu, hâkimin ancak tarafların talebi olması halinde ve sundukları vakıalar ve ispat araçları çerçevesinde hüküm kurabileceğidir. Ancak, durum her zaman için böyle değildir. Bir defa hâkim bazı delillere kendiliğinden başvurabilir. Hâkim, davanın çözümü için gerekli ise keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına re’sen karar verebilir (HMK m. 288/2, 266). Mahkemenin hukuk yargılamasındaki görevi sadece tarafların getirdikleri dava malzemesini ele alıp buna göre bir hüküm vermekten ibaret olsa idi, sadece tarafların iddia ve taleplerinin eksiklik, belirsizlik ve çelişki içermemesi halinde maddî hukuka uygun adil kararlar verilmesi beklenebilirdi. Ancak taraflar her zaman iddia ve taleplerindeki eksiklik, belirsizlik ve çelişkileri kendi kendilerine fark edecek yeterlilikte değildir. Avukatla temsil zorunluluğu bulunmayan hukukumuzda bu problemin önemi daha da açıktır. Bunun yanında, kendisini bir vekille temsil ettiren kişilerin vekillerinin de hukukî bilgileri ne kadar iyi olursa olsun hata yapma ihtimallerinin her zaman mevcut olduğu ortadadır. ...." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE :Dava ;itirazın iptali davasıdır.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.İstinaf edilen husus ilk derece mahkemesinin bilirkişi incelemesine yönelik ara kararının kesin mehil teşkil edip etmediği ve buna göre de mahkemenin delilleri toplamadan karar oluşturup oluşturmadığı noktasındadır.Bilindiği üzere, usul kanunlarında yer alan sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler kesindir ve bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece resen gözetilir. Hâkimin tespit ettiği süreler ise, kural olarak kesin süre niteliği taşımaz. Bu durumun iki istisnası mevcuttur: Kesinliğin sözkonusu olduğu ilk istisnai hâl, hâkimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hâkimin verdiği ikinci sürenin kesin olmasıdır [6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.94/2-3.c.]. Bu, kesinliğin kanundan kaynaklanması olup ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi, sonuç değişmez. İkinci hâl ise, hâkimin kendi tayin ettiği sürenin, kesin olduğuna karar vermesi durumudur (m. 94/2-1.c.). Ancak, böyle bir durumda kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için buna ilişkin ara kararının yasaya ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının da ilgili tarafa ihtar edilmiş olması gerekir. Önemle vurgulanmalıdır ki, mahkemelerin gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hak düşürücü ara kararlarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması ve sonuçlarının, sıfatı ne olursa olsun ilgilisine bildirilmesi zorunludur.Davacı vekilinin bizzat hazır bulunduğu celsede, bilirkişi ücreti giderinin takdir edildiği ve avansın yetersiz olması nedeni ile avansı tamamlaması bakımından kendisine iki haftalık kesin süre verilerek, bu sürede avans yatırılmaması durumunda bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş sayılacağının ihtar edildiği, ara kararın usulüne uygun olduğu, avansın verilen sürede ve hatta duruşma gününe yakın tamamlandığı görülmüştür.Kesin mehil verilmesine ilişkin ara kararın usulüne uygun kabul edilebilmesi için taraflara yüklenen edimin tam ve belirli olması gerekmektedir. Bu anlamda mahkemece avanstan eksik kalan kısmın ne olduğu, tebligat giderleri ve bilirkişi ücretleri tek tek belirtilerek davacı yanın ne miktar avansı tamamlaması gerektiği net olarak ara kararda belirtilmediğinden, kesin mehilin hukuki sonuçları doğmamıştır. Bu nedenle yatırılan ek avans kullanılarak delillerin toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, davacı yanın istinaf başvurusun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve delillerin toplanması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 -Davacı yanın istinaf başvurusun KABULÜNE ; İlk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA Yargılama yapılmak üzere dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE 2- Davacı yanca yatırılan peşin harcın talebi halinde iade edilmesine 3- Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan başvuru harcı gideri 98,10 TL, istinaf dilekçesinin tebliği için yapılan iki tebligat gideri 28,00 TL, dosyanın istinafa gidiş / dönüş ücreti gideri 31,50 TL ki toplam 157,60 TL istinaf yargılama giderinin davalı yandan alınıp davacı yana verilmesine 4- İstinaf incelemesi duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucuHMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/06/2021 tarihinde ve oy birliği ile karar verildi.