T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/2977 Esas
KARAR NO: 2021/1162 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/11/2017
NUMARASI: 2014/41 E. - 2017/331 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/06/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin TPE nezdinde 2005 yılından beri tescilli olmak üzere "...", "..." ibareli markalarının sahibi olduğunu, "..." markasının müvekkilinin tanınmış "..." markasına bağlı seri marka olduğunu, davalının "..." markalı ürünlerine bağlı bir seri ürün çıkartarak ve bu üründe "..." ibaresini kullanarak müvekkilinin markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, davalının müvekkilinin ürününü taklit ederek haksız yarar elde etmeye çalıştığını, davalı ürününün düşük kalitede ve ambalajının kaba ve kalitesiz olması karşısında davalının müvekkiline ait "..." markasının tüketici nezdindeki imajını ve kalite algısını kendi ürünlerine aktarmaya çalıştığını, davalının kötü niyetli olduğunu, belirterek müvekkilinin tescilli markasına vaki tecavüzün ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerin tespiti, meni, durdurulması,varsa üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihat, makine gibi vasıtalar ile söz konusu kullanımın yer aldığı işyeri tabelalarına el koyulması ve indirtilmesi, el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya imhası, internet sitesi üzerindeki kullanımların durdurulması, önlenmesi, giderilmesi ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 11/10/2017 tarihli ıslah dilekçesinde, bilirkişilerin dava konusu markanın kullanılmaya başlandığı tarihten dava tarihine kadar olan sürede müvekkilinin yoksun kaldığı kazancı 269.024,76 TL olarak tespit ettiğinden fazlaya dair talep ve dava haklarını saklı tutmak kaydıyla, 5.000TL değerinde açtıkları davayı 269,024,76 TL olarak ıslah ettiklerini beyan etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı adına tescilli "..." markasının marka olarak tescil edilmesi mümkün olmayan bir ibare olduğunu ve bu markanın hükümsüzlüğü için müvekkili tarafından İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/79 esas sayılı dosyası ile hükümsüzlük davasının açıldığını, keza "..." ibaresinin ürünün kalitesini, değerini, vasfını niteleyen bir ifade olduğunu, "..." ve aynı manada "..." ibaresinin belli bir markaya ait bir serinin aynı markanın diğer serilerinden daha farklı, kaliteli olduğuna vurgu yaptığını, "..." ibaresinin tek başına marka olarak kullanılmadığını, "..."nın bir serisi olarak kullanıldığını, davacının kötü niyetli olduğunu, davacının gayesinin müvekkilini pazar dışında bırakmak olduğunu, müvekkiline ait ürünlerin dünya sıralamasına girdiğini, "..." ibaresinin tek başına bir marka olamayacağı gibi, davacının tekeline bırakılmasının mümkün olmadığını, müvekkiline ait ürünlerde sarı rengin ve üzüm görselinin bulunmasının iltibas yaratmadığını, farklı markalara ait "..." ürünlerde bu unsurların kullanıldığını, kaldı ki, üzüm görselinin "..." ürününe has olmadığını, müvekkilinin tüm rakı ürünlerinde kullanıldığını, davacının tanınmış markasının "..." markası olduğunu, tüketicinin bu marka ile müvekkiline ait "..." markasını karıştırmasının mümkün olmadığını belirterek İstanbul 4. FSHHM nezdinde açılmış olan hükümsüzlük davasının işbu dava bakımından bekletici mesele yapılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 21.11.2017 tarihli 2014/41 E. - 2017/331 K. sayılı kararıyla; "İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/79 esas sayılı hükümsüzlük davasında davacı, davalı ... adına ... numara ile tescilli markanın 2005 yılında tescil edildiğini, ancak bugüne kadar marka olarak kullanılmadığını belirterek hükümsüzlüğünü talep ettiği, Mahkemenin 2014/182 esas sayılı ve 09.09.2014 tarihli kararı ile davanın mahkememizin 2014/41 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği, ancak markanın kullanılmaması nedeni ile iptaline dayanak 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal olması ve ... ibaresinin rakı alanında davacı ürünleri ile özdeşleştiği bu nedenle KHK 7/son maddesi anlamında kullanım nedeniyle ayırt edicilik kazandığı nedeni ile dayanağı kalmayan davanın dosyadan tefrik edilerek 2017/674 esası almış ve karara çıkartılmasına karar verildiği..." karar gerekçesinde açıklanmış, "1-Davacı ... A.Ş tarafından davalı ... Ltd. Şti aleyhine açılan marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve tazminat talepli davanın kısmen kabulü ile, 2-Davalının davacıya ait "..." ibareli markasının davalı tarafından aynı ürünlerde kullanımı nedeni ile eylemin davacı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile, tecavüzün durdurulması ve men'ine, tecavüze konu ürün, tabela ve araçlar üzerinden markaların silinmesi mümkün olmadığı taktirde imhasına, internet sitesindeki kullanımların durdurulması ve önlenmesine, 3-Üretime yarayan araç ve makinalara yönelik talebin reddine, 4-Davacının yoksun kaldığı kazanç olarak belirlenen 269.024,76 TL'nin ve takdiren belirlenen 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez ilanına," karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkeme kararında birleşen İstanbul 4.FSHHM'nin 2014/79 Esas sayılı hükümsüzlük kararı ile ilgili kabul veya red kararı verilmediğini, tefrik kararı verilen 2017/174 E. (gerekçeli kararda 2017/674 Esas sayılı olarak yazılmıştır) Sayılı dosya ile ilgili kendilerine tebligat yapılmadığını, olumlu olumsuz karar verilmediğini, hükümsüzlük davasının bu davanın sonucunu etkileyeceğini, sonucunun beklenmesi gerektiğini, tefrik kararının Anayasa Mahkemesi kararı ile 556 Sayılı KHK 14. Maddenin iptali gerekçesiyle verilmişse de, markanın kullanılmamasının sadece taleplerden birini oluşturduğunu, -davacının ıslah dilekçesinin 12/10/2017 tarihli duruşmada tebliğ edildiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, mahkemenin bu itirazları hakkında olumlu olumsuz karar vermediğini, 556 Sayılı KHK 70. Md ve BK 72. Madde gereğince tazminat taleplerinin zararın ve tazmin yükümlüsünün öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl geçmekle zaman aşımına uğradığını, 264.024,76 TL'lik kısım için kanunda öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu, -mahkemenin kök rapora göre karar vermişse de, kök raporun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığını, bilirkişi raporunda hükümsüzlük talepleri değerlendirilmeden, marka olarak kullanılmayacak ibare olan "..." markasına, kullanılabilirlik kazandırmaya çalışıldığını, davacının "..." markası haricinde, ... sayılı " ..." ve ... sayılı "...” markalarının da bulunduğunu, davacının rakı ürünleri üzerinde bu markalarının kullanıldığını, "..." markasının 556 Sayılı KHK 7/1 maddesi uyarınca cins,vasıf, kalite veya değer ifade ettiğinden tek başına kullanılabilecek nitelikte bulunmadığını, alkollü içkiler de dahil birçok üründe "..." yahut "..." ibarelerini kullandığını, davacının da ... ibaresini ...sının bir serisi olarak kullandığını, -müvekkilinin kullanımının marka ihlaline yol açmayacağını, ... ibaresinin ...nın bir serisi olarak kullandığını, müvekkilinin markasının "..., ... ve ..., ..." olmak üzere 4 ayrı serisinin bulunduğunu, ... ve ... arasında benzerlik bulunmadığını, -kök raporuna itiraz ederek başka heyetten rapor alınması taleplerinin kabul edilmediğini, sektör bilirkişisinin davacının talebi üzerine değiştirildiğini, bilirkişi rapor tarihinin, heyete atanan bilirkişi ...'ın atanma tarihinden 2 ay önceye ait olduğunu, hakimin reddi talebinde bulunduklarını, reddi üzerine kararı temyiz etmediklerini, -yeni heyetten rapor alınması taleplerinin 6754 Sayılı Bilirkişi Kanunu gereği yeni hukuk bilirkişisi seçilemeyeceğine dair geçersiz gerekçe ileri sürüldüğü, -muhasip bilirkişi raporunun da kabulü imkanı bulunmadığını, rapora itirazlarının incelenmediğini ve cevaplanmadığını, kök rapora itirazlarının da değerlendirilmediğini beyanla mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesine karşı cevabında; birleşen davanın Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarihli 2013/147 E-2014/75 K sayılı kararıyla iptaline karar verilmesi nedeniyle, mahkemenin aynı uygulamayı yaptığı diğer davalardaki gibi karara bağladığını, -marka hakkına tecavüzden doğan tazminat talepli davanın HMK 107. Maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası olduğunu, müvekkilinin yoksun kaldığı zararın dava tarihi itibarıyla bilinmesinin mümkün bulunmadığını, davalının istinaf dilekçesinde bilirkişi raporlarındaki değerlendirmelere yönelik, dava ile ilgisi bulunmayan ve gerçeği yansıtmayan ifadelere yer verdiğini, Rakıya özgü Tanımlamaların ve Özelliklerinin Etiketlenmesi Hakkında Tebliğ ,Türk Gıda Kodeksi ve Distile Alkollü İçkiler Tebliğinde "..." ya da "..." gibi ifadelerin yer almadığını, "..." ibaresinin tanımlayıcı olmadığını, "..." markasının müvekkilinin "..." ana markasına bağlı seri markalardan olduğunu, müvekkilinin "..." markasını 2006 yılından beri bilfiil kullandığını, tüketiciler tarafından "..." ibaresinin "..." markasından ayrışarak tek başına marka bilinirliğine kavuştuğunu, davalının "..." ibaresini ürünleri üzerinde kullanarak müvekkilinin haklarını ihlal ettiğini, mahkemenin tedbir talebini kabul etmediğini, 4 yıl süreyle müvekkilinin markasının ihlale maruz kaldığını beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:TPMK kayıtlarından; davacı adına, ... tescil nolu "..." ibareli markasının 28/01/2005 tarihinden itibaren koruma altına alındığı, 20/12/2005 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." ibareli markasının 28/01/2005 tarihinden itibaren koruma altına alındığı, 31/01/2006 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu "..." markasının 06/07/2010 tarihinden itibaren koruma altına alındığı, 19/09/2011 tarihinde tescil edildiği, ... tescil nolu şekil (ürün görseli içeren) markasının 09/06/2011 tarihinden itibaren koruma altına alındığı, 22/11/2012 tarihinde tescil edildiği ... tescil nolu şekil (ürün etiketi şekli) markasının 09/06/2011 tarihinden itibaren koruma altına alınmış olup, 23/11/2012 tarihinde tescil edildiği, markaların alkollü içkiler emtialarında tescil edildiği görülmüştür. Mahkemece Prof. Dr. ..., ... ve ...'dan oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 12/02/2015 tarihli raporda; asıl dava bakımından davalının, davacıya ait tescilli "..." markasını aynı mallarda kullanmak suretiyle davacının marka hakkına tecavüzde bulunduğu, tazminat hesabı hususunda İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde yapılacak olan bilirkişi incelemesinin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Davacı tarafça yoksun kalınan karın, 556 saylı KHK m.66/b maddesi gereğince, marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, hesaplanmasını talep etmiştir. Mahkemece İzmir FSHHM'ne talimat yazılarak muhasip bilirkişi ...'tan alınan raporda; resmi defter ve belgelerin incelenmesinde, davalı firmanın 2013 yılında davaya konu saki altın seri rakı üretiminden 429.784,80 TL gelir elde ettiği, bu üründen elde edilen karın 168.272,28 TL olduğu, 2013/01-03 döneminde saki altın seri rakıdan 34.485,02 TL kar elde ettiği, 2013 yılında ve 2014 yılında kurumlar vergisini zararla kapattığı, dava konusu olan ... rakının satışında 2013 yılında 993.253,29 TL zarar ettiği, 2014 yılında ise 18.02.2014 dava tarihine kadar olan 348.964,28 TL zarar ile kapattığı, 2014 yılını yıllık bazda değerlendirildiğinde ... payına düşen zarar 3.022.867,97 TL tutarında olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporuna davalı vekilinin itiraz ederek hesaplamalarda, ÖTV tutarlarının da dahil edildiği, oysa ÖTV tutarlarının düşülmesi gerektiğini beyan ettiği anlaşılmakla, mahkemece, İzmir FSHHM'ne yazılan talimat sonucunda, muhasip bilirkişiden rapor alınmış, davalı ... Ltd'nin, davacıya ... A.Ş.'ne ait tescilli ... markasını ... markalı aynı ürünlerde 01/12/2013 tarihinden itibaren kullanmasından dolayı maddi tazminata esas yoksun kalınan kazanç miktarının 31/12/2014 tarihi itibariyle 263.199,16 TL olduğu belirtilmiştir. Davalı vekilinin rapora itiraz ettiği, ilk rapor ile çelişkiler bulunduğunu ve davacının müvekkilinin ürün satışı nedeniyle zarar edip etmediğinin değerlendirilmediğini ileri sürmüştür. Mahkemece kök raporu hazırlayan bilirkişilerden Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ... ve ...'dan12/07/2017 tarihli rapor alınmış, bilirkişiler raporlarında; 01/12/2013-31/12/2013 döneminde yoksun kalınan kazancın 252.412,61 TL, 01/01/2014-14/02/2014 döneminde yoksun kalınan kazancın 16.612,21 TL olmak üzere toplam yoksun kalınan kazancın 269.024,76 TL olduğunu beyan etmişlerdir. Davalı vekili 24/10/2017 tarihli dilekçesiyle, davanın kısmi dava olarak açıldığını ıslah talebi ile arttırılan 264.024,76 TL'lık kısım için 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. İstanbul 4. FSHHM'nin 2014/79 Esas sayılı dosyasında bu davanın davalısı ... Şirketi tarafından, bu davanın davacısı ... Şirketi aleyhine, ... sayılı "..." markasının 556 Sayılı KHK 14. Maddesi gereğince kullanılmaması ve markanın "cins, vasıf, kalite veya değer" ifade eden ibarelerden olduğu marka olarak tescil edilemeyeceğini ileri sürerek hükümsüzlük davası açtığı, davanın bu dava ile birleştirilmesine karar verildiği, daha sonra mahkemenin 12/10/2017 tarihli 3 numaralı ara kararı ile tefrik kararı verildiği, Dairemizce mahkemesinden celp edilen, gerekçeli karar içeriğinden; davanın mahkemenin 2017/674 Esas sayısına kaydedildiği ve 13/10/2017 tarihli 2017/258 Karar sayılı karar ile, davanın reddine karar verildiği, ancak kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E: Davacı vekili tescilli "..." markası ve "..." ibareli markalarından kaynaklanan haklarına dayanarak, markaya tecavüzün tespiti, meni ve refi ile maddi ve manevi tazminat talepli dava açmıştır. Dosya kapsamından, davalı tarafça davacı aleyhine İstanbul 4. FSHHM'nin 2014/79 Esas sayılı dosyasında 2005/02327 sayılı "..." markasının 556 Sayılı KHK 14. Maddesi gereğince kullanılmaması ve markanın "cins, vasıf, kalite veya değer" ifade eden ibarelerden olduğu iddiasıyla hükümsüzlük davası açtığı, davanın bu dava ile birleştirilmesine karar verildiği, daha sonra dosyanın mahkemenin 12/10/2017 tarihli 3 numaralı ara kararı ile tefrik edildiği, gerekçeli karar içeriğinden 2017/674 Esas sayısına kaydedildiği ve reddine karar verildiği anlaşılmış, ancak dosya içerisinde karar örneğinin bulunmadığı görülmüştür. Dairemizce mahkemenin 13/10/2017 tarihli 2017/674 Esas- 2017/258 Karar sayılı kararı celp edilmiş, karar içeriğinden davanın reddine karar verildiği ancak kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır. Mahkemenin istinaf başvurusuna konu gerekçeli kararında, davalının rakı ürünü üzerinde "..." şeklindeki kullanımının, davacının koruma altında bulunan ... tescil nolu "..." markası, ... tescil nolu ... markası, ... tescil nolu, ... tescil nolu ve ... tescil nolu markalarına tecavüz teşkil ettiğine karar verilmiştir. Davalı birleşen davada davacı tarafın "..." ibaresinin markanın davaya konu emtialar yönünden "cins, vasıf, kalite veya değer" ifade eden ibarelerden olduğu ileri sürülerek hükümsüzlük talep edildiği ve hükümsüzlük kararı verilmesi halinde, davanın başından itibaren etki doğuracağı anlaşılmakla, hem davacının davada dayandığı "..." markası, hem de davacının dayandığı diğer markalardaki "..." ibaresinin asli unsur yada tali unsur olup olmadığının değerlendirilmesi yönünden de, davanın sonucuna etkili olduğu kanaatine varılmakla, mahkemenin hükümsüzlük kararının sonucunun beklenmeksizin karar verilmesi yerinde olmamıştır. Mahkemenin kabulüne göre de; davalının ıslah dilekçesine karşı cevabında zamanaşımı itirazında bulunduğu, ancak gerekçeli kararda zamanaşımı itirazı hakkında olumlu olumsuz karar verilmemesi de yerinde görülmemiş, davalı vekilinin sair istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, dosyanın mahkemece tefrik edilen 2017/674 Esas sayılı dosyada, kararın tebliğ işlemlerinin tamamlanması için taraf vekillerine kesin süre verilerek, kesinleşmesinin beklenmesi ve hasıl olacak sonuca göre yargılamaya devam edilerek karar verilmesi için mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin sair istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 21.11.2017 tarihli 2014/41 E. - 2017/331 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilerek karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 111,00 TL (posta-teb-müz) masrafının davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, b)Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 03/06/2021 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.