T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/2945 Esas
KARAR NO: 2020/60
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/480 E.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
TALEP: İhtiyati tedbirin kaldırılması
KARAR TARİHİ: 17/01/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı ....A.Ş. vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket, Türkiye ve yurtdışında inşaat faaliyetlerinde bulunan Türkiye'de mukim bir şirket olduğunu, şirket yetkilileri 2009 yılı içinde yatırım fırsatlarını değerlendirmek üzere Libya Devleti'nde araştırmalar yaptığını, yerel kişilerle birlikte Libya yasaları çerçevesinde ... şirketi kurduğunu, müvekkili şirketi işveren ile ... Projesinin tasarımı ve inşası için 27 Temmuz 2010 tarihinde sözleşme akdettiğini, ... ile işveren ... arasında yapılan sözleşme kapsamında ... tarafından işverene verilmesi gerekin kesin teminat ve avans teminat mektupları Libya'da mukim bir banka olan ... temin edilen işverene verildiğini, bu teminat mektupları ülkemizde davalılar ... Bankası ile Müflis ... Bankası'nın kontrgarantileri ile verildiğini, ancak Libya iç savaşı nedeniyle müvekkilinin dolaylı olarak yükümlendiği işin tamamlanması imkansızlaştığını, mücbir sebep nedeniyle kontrgaranti bankalarca verilen teminat mektupları hükümsüz kaldığını, iş veren .... 05/03/2011 tarihli protokol ile müvekkiline 15.061.142,00 ABD Doları nakit ödemeyi ve avans teminat mektubunu da iade etmeyi kabul ettiğini, sonraki süreçte mal teslimleri nedeniyle işveren borcu 21.000.000 USD yi aştığını, müvekkilinin üstlendiği projenin yer aldığı Libya'nın doğu bölgesini elinde tutan ve tüm libyaya hakim olmaya çalışan ... Türkiye'yi düşman ilan ettiğini ve tüm Türk şirketlerinin varlıklarına el konulacağını açıkladığını, ... Bankasının süreçte iflas etmesi nedeniyle bu bankaca verilen kontrgaranti teminat mektubunun güvence fonksiyonu son bulduğunu, bu bankanın garanti verdiği bankaya, iflas tasfiye sürecinde bulunduğunu ve bu nedenle teminat süresinin uzatılmayacağını, tanziminin de mümkün bulunmadığını bildirdiğini, davalı kontrgaranti bankalarca da maktu süresi uzatıldığını ve tanzim talebi de reddedildiğini, 16/02/2017 tarihinden bu yana bu bankaların haksız şeklide aldıkları komisyonları da iade etmeleri gerektiğini, bu nedenle telafisi imkansız zararların önlenmesi bakımından davalıların teminat mektubu devre komisyonu adı altında müvekkili şirket aleyhine cebri icra takibi yapmalarının önlenmesini teminen İİK 72.maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesinin 31/07/2019 tarihli kararıyla; dava değeri 830.632,42 TL'nin %15 teminatı olan 124.595,00 TL nakdi teminat yatırılması ya da bu miktarlı kesin ve süresiz teminat mektubu ibraz edilmesi halinde, 23/07/2019 tarihinde uyarı mektubundaki teminat mektubu komisyonunun icra takibine konu olması halinde İİK 72. maddesi uyarınca takibin durdurulmasına, şeklinde ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/10/2019 tarihli ara kararıyla; HMK'nın 389.maddesi ve İİK'nın 72/2.maddesi gereğince verilen ihtiyati tedbir kararı usul ve yasaya uygun olduğundan ihtiyati tedbire yapılan itirazların reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı ..... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Genel Bankacılık Teamülü gereğince teminat mektubu veya kontrgaranti bankaya iade olunmadıkça müşterinin borcu ve sorumluluğu devam eder, bu nedenle teminat mektubu halen bankaya iade edilmediğinden firmanın teminat mektubundan kaynaklı sorumluluğu ve komisyon ödeme yükümlülüğü halen devam etmektedir bu nedenle yükümlülüğün tedbir yoluyla durdurulması sözleşmeye açıkça aykırıdır. Uluslararası geçerliliği bulunan teminat mektuplarına ilişkin yeknesak kurallarını içeren URGD 758'in Masraf Yükümlülük başlıklı 32. Maddesi gereğince "teminat mektubunun düzenlenmesini müvekkili bankadan isteyen ... Bankası A.Ş bankanın bu hususa ilişkin yapacağı tüm masrafları ödemekle yükümlü olduğu, buradaki yükümlülüğün aynen müvekkili banka tarafından Libya'damukim ... Bank'a karşı taahhüt edildiğini, müvekkilinin ... Bankası A.Ş.'nin kontrgarantisi tahtında ... Bank'a karşı sorumluluk altına girdiğini ve komisyon ile ferilerini ödemeyi kabul ettiğini, mahkemenin tedbir kararının müvekkilinin ... Bank'a olan yükümlülüğünü durdurmayacağını, İhtiyati tedbir kararının uygulanmamış olması nedeniyle kendiliğinden kalktığını, İhtiyati tedbirin uygulandığı hususunda bir tutanak tutulmadığını, kendilerine bu hususta herhangi bir tebligat yapılmadığını, İhtiyati tedbir kararının ... Bank'a ve lehtarı ... tebliği gerektiğini, Teminat mektubunu 24.575.074 USD iken 124.500 TL teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesinin hatalı olduğunu, Davacının avans teminat mektubu karşılığında 24.574.074 USD'yi ...'den 30/09/2010 tarihinde nakden tahsil ettiğini, ... Bank kendi ülkesinde tedbir kararını ileri süremeyeceğinden lehtar ... ödemeye mükellefiyetiyle karşı karşıya olduğunu, Doktrinde yer verilen görüşe göre; teminat mektubu veren bankanın yabancı ülkede bulunması nedeniyle o bankanın ülkesindeki bir mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilmesinin gerekli olduğunu bu nedenle Türk Mahkemelerinin kontrgaranti veren bir Türk Bankası ile ilgili ihtiyati tedbir kararı almamaları alınan kararın ise itiraz üzerine kaldırılmasının zorunlu olduğunu, Müvekkilinin kontrgaranti bedeli kadar ödemeyi zamanaşımı süresince yapma riski halen mevcut olduğundan ... Bankası A.Ş.'den komisyon talep etme hakkı olduğunu, müvekkilinin halen tahsil ettiği komisyonlarının bir kısmı ... Bank'a düzenli aralıklarla komisyon bedeli olarak ödemekte olduğunu, yabancı bankanın müvekkili hakkında yabancı ülkede cebri icraya başvurabileceğini belirterek komisyon talep hakkının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına ilişkin kararın kaldırılmasını, itirazın kabulünü talep etmiştir.Davalı müflis ... Bankası A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; yabancılık unsuru içeren teminat mektubu yönünden yargı yetkisinin yabancı mahkemelere ait olduğunu, bu nedenle ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, Doktrinde Türk Bankaların kontrgarantisine dayanarak yabancı ülkede bir bankanın yabancı muhataba teminat mektubu vermesi halinde lehtarın teminat mektubunu veren bankanın bulunduğu ülke mahkemesinden ihtiyati tedbir talep edebileceğinin belirtildiğini, ihtiyati tedbir kararının kesin nitelik arz etmemesi sebebiyle tenfizinin mümkün olmadığını, Türk Bankalarının teminat mektubunu kendisinden bağımsız ve asli bir yükümlülük altına girdiğini, kontrgaranti kapsamında sorumluluklarının olduğunu, Doktrinde bir bankanın teminat mektubu vermesiyle kontrgaranti vermesinin karıştırılarak, davalı olan bankanın doğrudan yabancı muhataba karşı bir teminat mektubu verilmiş olsaydı mahkemenin riskin doğup doğmadığını tartışması ve sona erdiği sonucuna varması halinde teminat mektubunu hükümsüz saymasının isabetli olacağını ancak bankanın kontrgarantisi halinde tamamen değişik bir durum olduğunu, riskin teminat mektubundan farklı olarak yabancı bankanın muhatabın ilk tazmin talebi üzerine ödeme riskine ilişkin olduğunu, yabancı bankanın muhatabın tazmininin haklı olup olmadığını araştırmadan ödeme yükümlülüğü altında olduğunu, Türk davacının riskin sona erdiğini iddia etmesi halinde yabancı mahkemeden tedbir kararı alarak yabancı ülkede mektubun hükümsüzlüğünü dava etmek zorunda olduğunu, Türk mahkemesinin Libya menşeili bankanın teminat mektubunun hükümsüzlüğüne karar verme yetkisi olmadığı, kontrgaranti ile temin edilen risk ile teminat mektubundan kaynaklı riskin aynı olmadığı, mahkemenin uyuşmazlığın niteliğini hatalı değerlendirdiğini belirterek tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, teminat mektuplarının hükümsüzlüğü ile davalı bankalara teminat mektubu devre komisyon borcu olmadığının tespiti talebi ile açılmış dava dilekçesi ile birlikte devre komisyon adı altında davalı bankalar tarafından takip yapılmasının önlenmesi için ihtiyati tedbir talep edilmiştir.Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık; ihtiyati tedbir kararına itirazın reddi kararına ilişkindir. Davacı taraf tensip ara kararında yer alan teminat tutarını dosyaya depo etmiş olup istinafa cevap dilekçesi ekinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya yönünden talepte bulunulduğuna ilişkin dilekçe örneğini sunmuştur. Somut uyuşmazlıkta; mevcut delil durumuna göre HMK 389 ve İİK 72 maddeleri gereğince yaklaşık ispat koşulları dikkate alındığında mahkemece teminat mektubu komisyonunun icra takibine konulması halinde takibin durdurulmasına karar verilmesi yerinde olup davalıların sair hususlardaki itirazlarının yargılamayı gerektirdiği dikkate alınarak davalı vekillerinin istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 54,40 TL harçtan, peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL eksik harcın davalı ....'den alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı müflis ... Bankası A.Ş. harçtan muaf olduğundan harç konusunda karar verilmesine yer olmadığına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,5-İstinaf yargılama giderleri olarak;a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan 16,50TL tebligat masrafının davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalılar tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 17/01/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.