T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/2523 Esas
KARAR NO: 2019/1835
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/05/2018
NUMARASI: 2014/1216 E. - 2018/539 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/09/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının alacaklısı ve davacının borçlusu bulunduğu İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile yürütülen icra takibinden sonra taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 28.12.2012 tarihli protokol ile dosya borç miktarının takip tarihi itibariyle 8.839.602,42 USD +93.469,59-TL olup bu borcun KDV dahil 6.097.790 USD'sinin dava ve icra vekalet ücreti olan 229.427,60 TL yargılama harçları 2.125,12 TL'sinin ... tarafından Aktife sözleşmenin 1.1 maddesinde belirtilen vadelerde ... şahsi avalinin de bulunduğu çeklerle ödenmesi konusunda mutabık kalındığı, ödemelerin zamanında ve eksiksiz yapılması koşuluyla dosya borcunun bakiye kısmının aktif tarafından ...'dan talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, buna karşılık ...'nın takip dayanağı ilamı temyizden feragat edeceğinin bu ilamda ... aleyhine hükmedilmiş bulunan alacaklardan feragat edeceği ve ayrıca ...'nn İstanbul 31.Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış bulunan iflas davasından ve icra takiplerinden feragat etmesinin kararlaştırıldığı, iş bu protokol gereği açıkça kabul edilen 6.097.790 USD miktarınca sabitlenen borç için 1.097.790 USD'nin 28.12.2012 tarihinde peşin ödendiği, bakiye 5 milyon USD ise kabul edilen vadelerde çekler tanzim edilerek Aktif'e teslim edildiğini, bu miktarın haricen ödendiği ayrıca vekalet ücreti ve yargılama giderininde avukata makbuz karışılığı ödendiğini, teslim edilen çeklerden 15.12.2013 tarihli çekin bir gün sonra ödendiği iddiası ile protokolü feshettiğini belirtmesi, yapılan tüm ödemeleri yok sayarak icra dosyasında hiç ödeme yapılmamış gibi hesaplattığı 25.314.974TL alacak üzerinden icra takibine devam etmesi neticesinde İstanbul..İcra Mahkemesinin ... karar sayılı dosyasıyla takibin iptalinin talep edildiğini, mahkeme tarafından protokol gereği ödenmesi gereken bedellerin ödenmiş olduğunun davalı alacaklının kabulünde olduğunu belirtilmesine rağmen "15.12.2013 tarihinin tatil gününe denk gelmesi nedeniyle tatili takip eden 16.12.2013 tarihinde çek bedelinin bankada hazır olmadığı, protokol şartlarının ihlal edildiği ve takibin protokolde belirtilen şartlarda devamı gerektiği" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini, banka tarafından alacaklının kasa ve servis saati nedeniyle bankacılık işlemlerinden kaynaklanan teknik sebeplerle 16.12.2013 tarihinde ödenemediğinin belirtildiği, ancak 18.12.2013 tarihinde ödenebildiği mesai bitiminde yakın saatlerde ibraz edilerek çekin yazdırılmasının sağlandığı protokolde vekalet ücreti ve yargı harcı için bir vade kararlaştırılmadığı sebepleriyle davanın kabulü icra dosyasından borçlu olmadığının tespitine ve icra veznesine yatırılan paranın İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca alacaklıya ödenmemesine, taraflar arasında akdedilen 28/12/2012 tarihli protokolün davalı şirket tarafın feshinin haksız olduğunun tespiti ile icra takibi sonrasında davalı ile akdedilen protokol gereği 6.097.790,00 USD nin 231.552,72 TL vekalet ücreti ve yargılama giderinin davalı şirkete ödendiğinden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, davalının %20 tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davalı şirket tarafından İstanbul 42.ATM'nin 2011/12 esas ve 2012/195 karar sayılı ilamı ile davacı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, bilahare müvekkili ile davacı şirket arasında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün dosyasında belirli miktar ve şartlarda ödenmesine yönelik şarta bağlı 28/12/2012 tarihli protokol imzaladıklarını, taraflar arasında düzenlenen protokolde ödeme şartları, vadelerinin belirtildiğini, davacı borçlu tarafından müvekkilince çekilen ihtarnameye karşılık çek bedelinin süresinde ödenmediği ve ödemenin de belirlenen tarihte yapılmadığının kabul ve ikrar edildiğini, davacının kötü niyetli olduğunu, davacı tarafça açılan İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/188 Esas sayılı dosyasında çek ödemesinin geciktirildiği ve bu sebeple protokolün ihlal edildiğinin hüküm altına alındığını, müvekkilinin protokolü fesh etmediğini, protokolün halen daha devam ettiğini, müvekkili şirketin çeki bankaya ibraz ettiği tarihte çekin karşılığının bulunmadığının ortaya çıktığını beyan ederek öncelikle tedbir kararının kaldırılmasına, karşı taraf aleyhinde %20 den az olmamak kaydı ile tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03/05/2018tarihli 2014/1216 Esas, 2018/539 Karar sayılı kararıyla; davacının protokol gereğince yapması gereken ödemeleri yaptığı, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan çekin, bankaya ibrazının kasa ve servis kapanış saatinde ibraz edilerek arkasının yazdırıldığı, ertesi gün çek bedelinin hazır edilmesine rağmen tahsil edilmeyip, onun da takip eden gün tahsil edildiği, evvelce de davalının geç yapılan ödemeleri hiçbir ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin kabul ettiği, uyuşmazlık konusu ödeme nedeni ile protokolün ihlal edildiği iddiasının dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği, yaratılan güvenle tutarlı davranış olarak kabul edilemeyeceği ve karşılıklı güven esasına uygun davranış biçimi teşkil etmediği, davacının protokol gereğince yapması gereken ödemeleri yaptığı, bu itibarla, dava tarihi itibari ile mevcut olan takip borcundan borçlu olmadığının kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.Davalı vekilinin, istinaf dilekçesinde; müvekkili ile davacı şirket arasında İstanbul .... İcra Müdürlüğünün... Esas dosya borcunun belirli miktar ve şartlarda ödenmesine yönelik şarta bağlı 28/12/2012 tarihli protokol imzalandığını, protokolün ödeme başlıklı 1.maddesinin 1.1 alt maddesinde ödemelerin zamanında ve eksiksiz yapılması şartıyla, dosya borcunun bakiye kısmının davalı borçludan tahsil edilmeyeceğini fakat Beşiktaş ismi taşıyan kurum/şirket ve bunların yöneticilerinden tahsil ve talep etmekte serbest olunacağının hükme bağlandığını, davacının 15/12/2013 tarihli 415.000,00 TL bedelli çek ödemesinin zamanında yapılmadığını, İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/188 Esas sayılı dosyasında kendi beyanları hatta temyiz dilekçeleriyle kabul ederek, harçların ödenmediğininde ikrar edildiğine, mahkemenin bu hususu göz ardı ettiğini, İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinde dava ikamesinden ve 08/07/2014 tarihli celsede ödeme dekontlarının sunulması istendikten sonra 22/07/2014 celseden hemen önce 18/07/2014 tarihinde bir bedelin gönderiliğini, ödemenin davacı tarafından yapılmadığını, yargılama giderine dair bir bedel olmadığını, protokol de çekde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 24/07/2014 tarihinde Avukat ... tarafından bu miktarın iade edildiğini, mahkemenin beyanlarını dikkate almadığını,
-İİK'nun 72.maddede düzenlenen menfi tespit davasının ancak ilamsız takibe etki etmek için borçlu tarafından açılabilen bir dava olduğunu, ilamlı icra takibine karşı İİK'nun 33-33/a hükümleri çerçevesinde icranın geri bırakılması istenebileceğini, İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/188 Esas sayılı dosyada davanın reddine karar verildiğini,
- İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/720 Esas sayılı dosyasında, talep edilen işlemiş faizin fahiş olduğu iddiasıyla dava açtığını, davanın derdest olduğunu, icra dosyasından ve müvekkiline karşı borçlu bulunmadığının tespitinin istenmesinin hukuken mümkün olmadığını,
-Davacının dilekçesinde 6.097.790 USD ve 231.552,72 TL'nin ödendiğini iddia ettiğini, takipde en son 10.000.000,00 TL üzerinde dosya kapak hesabı yapıldığını, davacının noksan harç yatırmak için dava değerini 4.766.056 TL olarak gösterdiğini, %15 teminat yatırıldığını, %115 oranında yatırılması gerektiğini, karardan kısa bir süre önce harç ikmal edilerek hüküm tesis edildiğini,
-28/12/2012 tarihli protokolde bir kaç maddede ve 1.4 maddesinde "tüm ödemelerin vadesinde ve eksiksiz olarak AKTİF e yapılması halinde" şeklinde hüküm bulunduğunu, protokolde ifade edilen bozucu şartın gerçekleşmesi ve davacının protokolün ödeme maddelerini ihlal etmesi sonucunda müvekkilinin ferileri ile icra dosyasından alacaklı olduğunu,
-Protokolde çekle ödenmesi kararlaştırılan yargılama giderinin ve ayrıca harçların ödenmediğini, İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/188 Esas sayılı dosyasında icranın geri bırakılması talepli davada, davacının çek ödemesini geciktirdiğini ve bu sebeple protokolün ihlal edildiğinin açıkça hüküm altına alındığını,
-...Bank Karaköy Ticari Merkez Şubesi tarafından verilen yazı cevabında gerçeğe aykırı ve yalan beyanda bulunularak müşterisini korumak adına yasal hükümlülüklere aykırı davranıldığını, neticede ve açıkça çekin karşılığının olmadığının ortaya konulduğunu, mahkemenin bu hususa değinmemesinin hukuka aykırı olduğunu, 16/12/2013 tarihinde çekin karşılığının bulunmadığının sabit olduğunu, davacının basına verdiği demeçlerde bu hususu ve müvekkilinden süre istendiğini beyan ettiğini,
-Müvekkilinin çekin ibraz süresi içinde tahsilini isteyebileceğini, ibraz süresi içinde 5-6 gün geç bankaya gitmesinin geç ödenmesinin kabul anlamına gelmeyeceğini, bu süreçte çeklerin hiç birinin arkasının yazılmadığını fakat 15/12/2013 tarihli çekin açıkça karşılıksız kaldığını,
-2.125,12 TL yargılama gideri için vade belirlenmediği ve bedelin ödendiği değerlendirilmesi yapılmışsa da ... tarafından ve ...ın şahsi avalinin bulunduğu çek ile yapılmasının kabul ve taahhüt edildiği, halen dahi ödenmediğini, ihtar göndermelerine rağmen tahsil harcınında ödenmediğini,
-Davacının basiretli bir tacir gibi ilişki içinde olduğu kişi/kurumlara yapması gereken ödemeleri zamanında yapmadığını, protokoldeki ödeme yükümlülüklerini yerine getirmediğini, kötü niyetinin sabit olduğunu, müvekkilinin protokole dayanarak talepte bulunmasının, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, protokolde ödeme şartları ve vadelerinin açık olduğunu, müvekkilinin zamanında ve eksiksik ödeme şartıyla alacağından 3.000.000,00 USD'lik indirim yapıldığını, hem ödemelerin zamanında yapılmaması hem de müvekkilinden indirim beklenmesinin hakkın kötüye kullanılması, hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin 12 senedir alacağını tahsil etmeye çalıştığını, davanın kötü niyetle açıldığını beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi ile müvekkili lehine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.Davacı vekilinin istinafa cevabında; taraflar arasında düzenlenen protokolün sulh sözleşmesi niteliğinde olduğunu, iki tarafta karşılıklı ödünlerde/fedakarlıklarda bulunduğu için sözleşmelerin iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olduğunu, müvekkilinin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan davalardan vazgeçeceğini, ekli sözlemeye göre davalı şirketten aldığı bonoları iade edeceğini, davalı şirketinde protokolde belirtilen ödemelerin yapılması koşuluyla bakiye alacağından vazgeçeceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin davalardan vazgeçtiğini, bonoları iade ettiğini, müdahillik talebini geri çektiğini ancak bunların eski hale getirilmesinin ve istinaf talebinde bulunan davalı şirketin büyük kazanımlarının iadesinin hukuken mümkün olmadığını,
-Müvekkilinin tüm ödemeleri yaptığını ve ödemelerin davalı tarafından ihtiraz-i kayıtsız kabul edildiğini, davalının daha önceki çeklerin bedellerinin bazılarını bir kaç gün gecikme olmasına rağmen ihtiraz-i kayıtsız aldığını, 15/12/2013 tarihli 415.000 USD çek bedelini müvekkilinin hiç bir kusur ve ihmali olmamasına karşın bankacılık işlemlerinden kaynaklanan sebeplerle; 1 günlük geçikme ile tahsil ettiğini ve ihtarname çektiğini,
-İstanbul 42. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/12 Esas, 2012/195 Karar sayılı ilamından; davalı şirketin ödemesi gereken senetlerin çoğunu süresinde ödememesi nedeniyle protesto edilmesine rağmen, davalının davacının sözleşmeyi haklı nedenlerle fesh ettiğine dair iddialarını kabul etmediğini, geç ödemeler sonradan kabul edildiğine göre Beşiktaş'ın feshinin haklı bir nedene dayanmadığı sonucuna varıldığını,
-6098 Sayılı TBK 175/2 maddesi gereğince "taraflardan biri koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kurallarına aykırı bir şekilde sağlarsa, koşul gerçekleşmemiş sayılır" hükmü dikkate alındığında, Deniz Bank Karaköy Şubesi yazısından da; sadece fesih gerekçesi yaratabilmek için çeki ibraz etmediği, çek bedelini kasıtlı olarak 18/12/2013 tarihinde aldığı sonucunun ortaya çıktığını, mahkemenin TMK'nun 2.maddesine dayanan gerekçesinin haklı olduğunu,
-Davalı tarafın ihtarlarına rağmen haricen tahsil ettiği bedelleri icra dosyasına bildirmediğini beyanla, istinaf başvurusunun reddini istemiştir.
İstanbul 1.İcra Müdürlüğünün 2012/25213 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı borçlu hakkında İstanbul 42. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/09/2012 tarihli ilamına dayanılarak toplam 8.839.602,42 USD alacağın tahsili için başlatılan ilamlı takip olduğu görülmüştür. İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/701 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalı aleyhine ,İstanbul 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayıl takip dosyasına ilişkin olarak protokol gereğince kararlaştırılan bedelin ödendiğinden bahisle takibin taliki/iptali istemi ile açılan dava olduğu görülmüştür.İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/188 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalı aleyhine,İstanbul 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının, ödeme sebebi ile İİK'nın 33.maddesi gereğince icranın geri bırakılması istemi ile açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Taraflar arasında akdedilen 28/12/2012 tarihli protokolün; davacı ve davalı arasında akdedildiği, protokol ile Aktif ve ...'nın İstanbul 42.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/12 esas sayılı dosyasına konu alacakları ile ilgili olarak İstanbul 1.İcra Müdürlüğünün 2012/25213 esas sayılı dosyasından yapılan ilamlı icra takibindeki borcun ... tarafından ödenmesi şartları hususunda anlaşmaya vardığı, anlaşmaya göre dosya borcu 6.097.790 USD (KDV dahil), dava ve icra vekalet ücretleri 229.427,60 TL (KDV dahil), yargılama harçları 2.125,12 TL'nin Aktif'e 6.097.790 USD'nin; 28/12/2012 tarihinde 1.097.790 USD, 15/03/2013 tarihinde 1.000.000 USD, 15/06/2014 tarihinde 1.000.000 USD, 15/09/2013 tarihinde 1.000.000 USD, 15/12/2013 tarihinde 1.000.000 USD, 15/03/2014 tarihinde 1.000.000 USD olarak üzerinde ...'ın şahsi avalinin bulunduğu çeklerle ödenmesi; 229.427,60 TL avukatlık ücreti ve 2125,12 TL yargı masrafının Av.... adına tanzim edilmiş ve üzerinde ...'ın şahsi avalinin bulunduğu çek ile ödenmesinin kararlaştırıldığı, anlaşmaya göre ödemelerden birinin tam ve zamanında yapılmaması halinde her hangi bir ihtara gerek kalmaksızın Aktif'in taahhütlerinin icra dosyasına yapılması ve/veya taahhütnamenin icra dosyasına da ... tarafından konulmasını talep edebileceği veya bizzat kendisinin koyabileceği; ... tarafından protokol dahilinde Aktif'e yapılacak ödemelere ilişkin her türlü tahsil, cezaevi ve sair harç ve kanunen alacaklının ödeme mükellefiyetinde olan harçlar da dahil tamamının resmi makamlar tarafından talep edilmesi halinde bu bedel Aktif'ten talep edilmiş olsa dahi kendisine yapılan ilk yazılı talep üzerine ... tarafından ilgili kuruma gecikme faizi ve varsa cezaları ile birlikte ödeneceği; ödemelerin zamanında ve eksiksiz yapılması şartı ile dosya borcunun bakiye kısmının Aktif tarafından ...'dan tahsil edilmeyecek ancak Aktif yasal imkanlar dahilinde ... dışındaki üçüncü kişilerden tahsil ve talep etmekte serbest olduğu kararlaştırılmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından alınan 17/07/2017 tarihli ek raporda; dava tarihi itibari ile protokolde belirlenen vadeler ve ödemelerin karşılaştırmalı tablosuna göre, 28/12/2012 tarihli çekin iki kısım halinde ödendiği, ikinci kısmın ödeme tarihi ile ödendiği tarih arasında 6 gün fark olduğu; 15/03/2013 tarihli çekin 3 kısım halinde ödendiği, ikinci kısmın 10 gün, üçüncü kısmın 31 gün farkla ödendiği; 15/09/2013 tarihli çekin 3 kısım halinde ve her bir kısmın 8 gün fark ile ödendiği; 15/12/2013 tarihli çekin 4 kısım halinde ödendiği, ilk iki kısın 1 gün fark ile son iki kısmın 3 gün fark ile ödendiği; 15/03/2014 tarihli çekin iki kısım halinde 2 gün farkla ödendiği; 229.427,60 TL'nin 27/12/2012 keşide tarihli çek ile 31/12/2012 tarihinde ödendiği; 2125,12 TL'nin 18/07/2014 tarihinde ...'nun hesabına havale yapıldığı, dava tarihi itibari ile protokol yürürlükte iken takip dosyasına ödeme yapılmadığı, protokoldeki en son ödeme tarihinden sonra 3.kişi ödemelerinin bulunduğu, davalının icra dosyasına haricen tahsil bilgisi verip bu kısma ilişkin tahsil harcını ödediği, 2013 yılının son ödemesinin pazar gününü takip eden pazartesi günü karşılığının hazır edilmemesi nedeni ile davalı tarafından ihtar keşide edildiği, bu ödemeye kadar davalının daha önceki ödemelerdeki tablolarda gösterilen gecikme günlerine ihlal olarak herhangi bir tavır almadığı, ancak 15/12/2012 tarihli ödemenin iki diliminin 18/12/2012 tarihinde yapıldığı, davalının 17/12/2012 tarihinde ihtar keşide ettiği, dava tarihi itibari ile asıl alacağın 2.684.528,62 USD ile 691,36 USD faiz borcu olduğu tespit edilmiştir.Davalı vekilinin Beşiktaş .... Noterliğinin 03/03/2014 tarihli, .. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile muhatap (davacı)'nın İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına harç ve gerekli ödemeleri dahi halen yapmadığını beyanla, İcra Müdürlüğüne derhal ödenmesini aksi halde tahsil için hukuki yollara müracat edileceğini ihtar ettiği görülmüştür.Davalı vekilinin Beşiktaş .... Noterliği'nin 03/02/2014 tarihli, .. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile muhattap davacı şirket ile dava dışı ...'a belirlenen vadelerde ödeme yapılmaması ve protokol hükümlerinin ihlali nedeni ile icra borcunun tamamının muaccel duruma geldiğinin, bakiye 5.882.194,99 USD, 2.125,12 TL ile 1.000.000,00 USD + KDV cezai şart bedelinin derhal ödenmesinin ihtar olunduğu görülmüştür.Davalı vekilinin Beşiktaş ... Noterliği'nin 17/02/2014 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile muhatap davacı şirket ile dava dışı ...'a 15/12/2012 tarihli Karaköy Ticari Merkez Şubesine ait 415.000 USD bedelli çekin karşılıksız çıktığını ve süresinde ödenmediğini, ihtarnamenin tebliği mütakip derhal çek karşılığının ve icra dosya borcunun tamamının işlemiş faizi ile ödenmesi ihtar ettiği görülmüştür.Dosyaya ibraz edilen ... Bank internet bankacılığına ait dekonttan Beşiktaş Jimnastik Kulübü Derneği Spor Okulları ve Tesisleri İktisadi İşletmesi tarafından ... hesabına 18/07/2014 tarihinde 2.125,12 TL ödeme yapıldığı görülmüştür. ...bank tarafından İstanbul 21.İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/188 esas sayılı dosyasına hitaben yazılan cevabi yazıda; " 16/12/2013 tarihinde öğleden sonra çek hamili tarafından şubeye gelinerek çekin tahsil edilebileceğinin bildirilmesi ve ...'nın ödeme niyeti çerçevesinde ihtiyaten ilgili çek tutarının USD olarak şube kasasında hazır hale getirildiği, ancak, çek alacaklısının tahsil ile ilgili kesin kararını kasa ve servis kapanış saatinde vererek çeki fiziken gişeye ibraz ettiği, çekin ibraz edildiği saat itibari ile mevcut kredi limitinin ve koşullarının değerlendirilerek hesaba kredi yolu ile yaratma olasılığının oluşturulmasına teknik olanak kalmadığı, çek hamilinin isteği üzerine çekin yazılmak durumunda kalındığı, buna rağmen ...'nin 17/12/2013 tarihinde çek bedelini hazır ettiği, ilgili tutar kasada hazır bulunmasına rağmen alacaklısı tarafından bu paranın hazır bulunduğu günü takip eden 18/12/2012 günü şubeden sorunsuz bir şekilde tahsil edildiği " belirtilmiştir.
G E R E K Ç E :
Menfi tespit davasına konu İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibinin, İstanbul 42. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/09/2012 tarihli, 2011/12 Esas-2012/195 Karar sayılı ilamına dayalı olarak; davalı alacaklı şirket tarafından, davacı borçlu şirket aleyhine başlatıldığı, takipte ilama konu 6.095.847,40 USD asıl alacak, 91.344,47 TL ilam vekalet ücreti, 2.125,12 TL Yargılama gideri, 2.743.728,02 USD işlemiş faiz olmak üzere 93.469,59 TL ve 8.839.602,42 USD Toplam Alacağın tahsilinin talep edildiği, tarafların karşılıklı yükümlülükler yüklenerek anlaştıkları, aralarında 28/12/2012 tarihinde protokol düzenlenerek, protokolün "ödeme" başlıklı 1.2 maddesinde, ödemelerden biri vadesinde yapılmadığı taktirde Aktif'in takibe kaldığı yerden devam edebileceğinin, bu durumda Aktif'in tahsilde mükerrirlik olmamak koşuluyla taahhütname ile verilen çekleri tahsil etmekte serbest olduğu, dosya borcunun herhangi bir ihtara gerek olmaksızın ödemesinin bir haftayı geçmesi halinde ... ve müteselsil kefil ve müşterek borçlu olarak ...'ın Aktif'e 1.000.000,00 USD+KDV cezai şart ödeyeceğinin kabul edildiği, protokol gereğince çeklerle yapılacağı düzenlenen toplam 6.097.790,00 USD ödemenin 6 taksitte ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarından, davacı tarafça 28/12/2012 tarihli 1.097.790,00 USD tutarlı ilk ödemenin iki kısım halinde, 597.551,45 USD tutarlı kısmının 28/12/2012 tarihinde, 500.238,55 USD tutarlı kısmının 03/01/2013 tarihinde ödendiği, ikinci kısmın ödeme tarihi ile ödendiği tarih arasında 6 gün fark olduğu; 15/03/2013 tarihli 1.000.000,00 USD bedelli ödemenin 3 kısım halinde 500.000,00 USD tutarlı kısmın 15/03/2013 tarihinde, 245.000,00 USD tutarlı kısmın 15/03/2013 tarihinde, 255.000,00 USD tutarlı kısmın 15/04/2013 tarihinde 31 gün farkla ödendiği, 15/06/2013 tarihli 1.000.000,00 USD tutarlı üçüncü ödemenin, 17/06/2013 tarihinde 245.000,00 USD ve 755.000,00 USD olarak 2 gün farkla ödendiği, 15/09/2013 tarihli 1.000.000,00 USD dördüncü ödemenin 245.000,00 USD, 380.000,00 USD ve 375.000,00 USD olarak 3 kısım halinde ve her bir kısmın 8 gün farkla 23/09/2013 tarihinde ödendiği davalı tarfça geciken ödemelere karşı herhangi bir tavır alınmadığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında ihtilafa neden olan 15/12/2013 pazar gününe denk gelen 1.000.000,00 USD beşinci ödemenin; 270.000,00 USD ve 70.000,00 USD kısımlarının 16/12/2013 (Pazartesi) tarihinde davalı tarafça ihtirazi kayıtsız kabul edildiği , 245.000,00 USD tutarlı ve 415.000,00 USD tutarlı kısımların 18/12/2013 tarihinde Çarşamba günü ödendiği , son taksit olan 15/03/2014 tarihli Cumartesi 'ye gelen 1.000.000,00 USD ödemenin de 17/03/2014 Pazartesi günü 755.000,00 USD olarak ödendiği, davalı tarafça Beşiktaş .... Noterliği'nin 17/12/2013 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "15/12/2013 tarihli ... Karaköy Ticaret Merkez Şubesi'ne ait 415.000,00 USD bedelli çekin karşılıksız çıktığı, bedelin süresinde ödenmediği, ihtarnamenin tebliğini müteakip derhal çek karşılığının ve 2012/25213 Esas sayılı borcun tamamının faiziyle ödenmesinin, bundan sonra yapılacak tüm ödemelerin tüm talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile kabul edileceğinin" ihtar edildiği, bankadan gelen cevabi yazıdan davacı tarafın 415.000,00 USD çek bedelini 17/12/2013 tarihinde hazır ettiği, davalı tarafın bir gün sonra ödemeyi bankadan aldığı anlaşılmıştır.Davalı alacaklının protokolde çekle ödenmesi kararlaştırılan yargılama giderinin ve ayrıca harçların ödenmediğini ileri sürdüğü, Beşiktaş .... Noterliğinin 03/03/2014 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile harçları icra dosyasına ödemesini ihtar ettiği anlaşılmışsa da, ihtarnamede miktar belirtilmediği, icra takibinde davalı alacaklının davacıdan tahsil ettiği meblağları icra dosyasına bildirerek, alacaklının ödeme yükümlülüğünde olan harçları ödedikten sonra davacıdan tahsilini isteyebileceği, bu durumda davacının harçlar yönünden temerrüde düşmüş kabul edilemeyeceği, 2.125,12 TL ödemenin de davacı adına... Spor Kulübü Derneği tarafından davalı vekilinin hesabına 18/07/2014 tarihinde yapıldığı ve bu ödeme için de protokolde vade bulunmadığı anlaşılmakla bu edimler yönünden davacının ifasını yerine getirmediği iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Davalı alacaklı şirketin 28/01/2014 tarihinde icra takibinde talep açtığı, dosyanın kapak hesabını yaptırdığı, yapılan ödemeler düşülmeden 25.314.974,53 TL üzerinden takibe devam ederek üçüncü şahıslara haciz ihbarnameleri gönderdiği, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu, davalı tarafça "28/12/2012 tarihli protokolde bir kaç maddede ve 1.4 maddesinde (tüm ödemelerin vadesinde ve eksiksiz olarak AKTİF e yapılması halinde) şeklinde hüküm bulunduğunu, kendisinin 3.000.000,00 USD alacağından protokolle vazgeçtiğini, protokolde ifade edilen bozucu şartın gerçekleşmesi ve davacının protokolün ödeme maddelerini ihlal etmesi sonucunda müvekkilinin ferileri ile icra dosyasından alacaklı olduğunu" ileri sürdüğü, anlaşılmışsa da; davacı tarafın da protokolde ayrıntısına yer verilen davalı aleyhine açtığı iflas ve alacak davası ile icra takiplerinden vazgeçtiği, bonoları iade ettiğinin anlaşıldığı, üçüncü şahıs hakkında davalı tarafça açılan davada müdahillik talebini geri çektiği, her iki tarafın karşılıklı olarak fedakarlık yaptığı, davalı tarafın icra takibine kaldığı yerden devamı halinde, davacı tarafça feragat edilen davalardaki hakların geri alınamayacağı, davalı alacaklının ihtilaf konusu 5. ödemeden önceki ödemeleri de gecikmeli olarak kabul ettiği, herhangi bir tavır almadığı , Protokolde kararlaştırılan cezai şartın dahi "ödemelerin bir haftayı geçmesi " şartına bağlandığı, davalı alacaklının 5. Ödemede 270.000,00USD ve 70.000,00 USD tutarlı kısmi ödemeleri 16/12/2013 tarihinde ihtirazi kayıtsız kabul ettiği, vadeden bir gün sonra 17/12/2013 tarihinde banka şubesinde hazır edilen 415.000,00 USD ödemeyi tahsil etmeyerek, ihtar gönderdiği, bu durumda davalı alacaklı tarafça protokol hükümlerinin ihlal edildiğinin ileri sürülerek icra takibine devam edilmesinin MK 2 maddesine göre iyiniyetli olmadığı, davacı borçlunun protokol kapsamında, 6 taksitte ödeneceği kararlaştırılan ve dava tarihinden önce tamamı ödenen 6.097.790 USD dosya borcu ile protokole konu edilen 2.125,12 TL yargılama gideri dışında kalan kısım yönünden borçlu bulunmadığı , ilk derece mahkemesinin davanın kabulü kararının yerinde olduğu kanaatiyle, davalı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir .
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:
1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 418.214,41 TL harçtan, peşin alınan 104.553,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 313.660,71 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 23/09/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.