T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/2307 Esas
KARAR NO: 2021/749
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/11/2017
NUMARASI: 2015/793 E. - 2017/1174 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/04/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA
A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin banka ile dava dışı ... San ve Tic Ltd Şti arasında imzalanan 11/03/2013 tarihli genel ticari kredi sözleşmesi, 11/03/2013 tarihli gayrinakdi çek kredisi sözleşmesi, 11/03/2013 tarihli ... Kart Üyelik ve Kredi Sözleşmesi'ne istinaden ... San ve Tic Ltd Şti'ne ticari kredi kullandırıldığını, davalıların söz konusu sözleşmelerden müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğunu, borçlunun kredi koşullarına uymaması ve borcunu ödememesi üzerine davalı kefillere muacceliyet ihtarnamesi gönderildiği, davalıların ihtarname ile gönderilen hesap özetlerine herhangi bir itirazlarının bulunmadığını, ödenmeyen kredi alacaklarının tahsili için davalı kefiller aleyhine Bakırköy 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/217 Değişik İş dosyası ile ihtiyati haciz kararı alınarak, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalıların takip dosyasında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün başka bir kayıtlı dosyasını gerekçe göstererek derdestlik itirazında bulunduklarını, ancak itirazlarının yerinde olmadığını, aralarındaki sözleşmenin 14. Maddesi gereğince kefillerin, sözleşmeden kaynaklanan doğmuş ve doğacak borçlardan dolayı sorumluluğu bulunduğunu, davalıların söz konusu sözleşmelerde toplam 2.415.000,00-TL için kefil olduklarını, ayrıca kendi temerrütlerinden kaynaklanan faiz ve sair ferilerden de sorumlu olduklarını, yasal olarak kefaletin süre dolmasının zorunlu olmadığını, İİK'nun 45. Maddesindeki rehine müracaat zorunluluğunun müteselsil kefiller hakkında uygulanamayacağını, TBK'nun 586. Maddesi gereğince de müteselsil borçlu olmaları nedeniyle doğrudan kefile başvurulabileceğini belirterek davalıların Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında yapmış oldukları itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davanın haksız olduğunu, asıl borçlu takibe dahil etmeden kefiller hakkında doğrudan takipte bulunulmasında ve bu davanın açılmasında hukuki yarar olmadığını, davacı tarafından müvekkillerine karşı senede dayalı olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatmış olduğu takip bulunduğunu, tek bir borç için müvekkilleri hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ve bu davaya konu takip dosyası olmak üzere 3 ayrı takip bulunduğunu, bir borçtan kaynaklı olarak 3 ayrı vekalet ücreti, icra harç ve masrafı belirtilmeye çalışıldığını, bu davanın açılmasında da bu nedenle hukuki yarar bulunmadığını, ipotekli taşınmazla ilgili de kıymet takdiri yapıldığını, paraya çevrilmesi yönünden iş yerlerinin yapıldığını, bu yönüyle derdestlik itirazında bulunduklarını, derdestlik itirazı ile ilgili değerlendirme yetkisinin İcra Hukuk Mahkemesi'ne ait olduğunu, bu sebeple görev itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "davanın bankacılık kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil bulunmaktan kaynaklanan alacak nedeniyle itirazın iptali ve tazminat talebine ilişkin olduğu, dosya arasına celp olunan Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlularına karşı 893.596,23-TL'nin tahsiline ilişkin ilamsız takip talebinde bulunulduğu, süresinde itiraz üzerine takibin durduğunun anlaşıldığı, davacının ibraz etmiş olduğu, her üç sözleşmede de davalıların müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğunun anlaşıldığı, tarafların karşılıklı iddiaları, alacak borç durumu hususlarında alınan bilirkişi heyeti raporunda özetle; "davacının dava konusu sözleşmeler nedeniyle kullandırılan kredilerden kaynaklanan alacağının, takip tarihi itibariyle 784.967,17-TL asıl alacak, 46.749,16-TL işlemiş faiz, 2.337,46-TL bu faizin BSMV'si ve 300,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 834.353,79-TL olduğunun" beyan edildiği, davalı tarafın mükerref takiple ilgili iddiasına konu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya suretinin celp edildiği, yine derdestlik itirazı edildiği İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında, dosyada yapılan tahsilat sorulmuş, verilen cevapta taşınmazın 1.383.000,00-/TL bedelle bankaya satıldığını, karşılamayan alacak miktarının 161.667,31-TL olduğunun beyan edildiği, dava konusu kredi borcu ile ilgili, teminat olarak verilen taşınmazın tapu kayıt ve ipotek senedi de eklenerek dosyaya celp edildiği, davacının açmış olduğu dava ile, dava dışı ... Ltd Şti ile aralarında imzalanan sözleşmeler gereğince, bu şirketin kullandığı kredilerde ödenmeyen kısım ile ilgili hesap özeti davalılara gönderdiğini, ödenmeyince takipte bulunduğunu, davalıların sözleşmelerde müteselsil kefil olduklarını belirterek itirazın iptalini talep ettiği, dosyadaki sözleşmelerin incelenmesinde, davacı ile dava dışı ... arasında imzalanan 11/03/2013 tarihli kredi sözleşmesi, 11/03/2013 tarihli gayrinakdi çek kredi sözleşmesi ve yine aynı tarihli kobi kart üyelik ve kredi sözleşmelerinde, davalıların her ikisinin müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu, kefil olunan miktarın yazıyla yazılmış olduğu, dolayısıyla asıl borçlunun kullanıp ödenmeyen kredi borcundan kefalet hükümleri gereğince ve özellikle TBK'nun 586. Maddesi gereğince, sorumlu olduklarının anlaşıldığı, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, takip tarihi itibariyle her iki sözleşmede nedeniyle kullandırılan ve ödenmeyen kısım ile ilgili borç miktarının 784.967,17-Tl asıl alacak 49.749,16-TL işlemiş faiz, 2.337,46-TL BSMV ve takip öncesi ihtiyati haciz alınması nedeniyle 300-TL vekalet ücreti alacağı olduğunun anlaşıldığı, Davalı ... yönünden alacak talebinin değerlendirilmesinde çıkarılan iddianamenin kendisine tebliğ edilemediğinin anlaşıldığı, kefile hesap özetinin tebliğ edilememesi nedeniyle kefil yönünden temerrüdün gerçekleşmediği anlaşıldığından takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, her ne kadar İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ve bu dosya dışında ödeme iddiası bulunmakta ise de, ... yönünden müteselsil kefil olarak takip başlatılması yanında, ipoteğe dayalı olarak da takip yapılmasının mümkün olduğu, bu dosyada yapılacak ödemelerin, infaz sırasında değerlendirilebileceği dikkate alınarak, bu yöndeki itiraz ve ödeme ihtarlarının infazda değerlendirilmesine karar vermek gerektiği, davalı ... yönünden değerlendirilmesine ise, ...'in kefaletine ilişkin ... Mah. ... Ada ... Parsel ve ... Nolu bağımsız bölüm üzerinde davaya konu kredi sözleşmeleri nedeniyle ipotek konulduğunun anlaşıldığı, TBK'nun 586. Maddesi gereğince, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklının, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, İİK'nun 45. Maddesi gereğince ise; rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun, iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehini paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, bu iki madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ve bu konuda yargıtay yerleşik içtihatları dikkate alındığında, müteselsil kefil sıfatı bulunması halinde kefillere doğrudan başvurulmasının mümkün olduğu, ancak ipotek asıl borçlunun borcu dışında, kefilin borcunu da teminat altına alıyorsa kefile başvurulmadan ipoteğe başvurulması gerektiği, zira asıl borçlunun borcu dışında kefilin, kefaletten kaynaklanan borçta teminat altına alınmış durumda olduğu, dava konusu olayda dosya arasına celp edilen 12/03/2013 tarih ve 5163 sayılı ipotek senedinin incelenmesinde, bankaya verilen kefalet dışında, kefilin kendi adına yaptığı ve yapılacak sözleşme taahhütleri ve her türlü kefalet ve garanti sözleşmelerinde bu ipotekle teminat altına alındığının anlaşıldığı, bu durum dikkate alındığında ipotek sözleşmesinde asıl borçlunun borcu dışında kefil ...'in kefaletten kaynaklanan borcunun da teminat altına alındığının anlaşıldığı, buna göre İİK'nun 45. Maddesi gereğince, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması daha sonra kefil olan ...'e başvurulması gerektiği, bu usül izlenmeden dava açıldığı" gerekçesiyle davacının davalı ...'e karşı açmış olduğu davanın reddine, davacının davalı ...'e karşı açmış olduğu davanın kısmen kabulü ile; davalı ...'in Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 784.967,17-TL asıl alacak ve 300,00-TL ihtiyati haciz vekâlet ücreti olmak üzere 785.267,17-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren yıllık % 32 oranında temerrüt faizi ve bunun % 5 i oranında BSMV uygulanmasına, alacağın % 20 si olan 156.993,43-TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, İstanbul ... icra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında ve bunun dışında takipten sonra yapılmış ödemelerin infaz sırasında icra dosyasında dikkate alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı yan istinaf dilekçesinde özetle ".... 31.10.2016 tarihli bilirkişi raporunda takip tarihinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ... E. dosyasında 784.967,17 TL asıl alacak, 46.749,16 TL işlemiş faiz, 2.337,46 TL faizin BSMV’si ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 834.353,76 TL alacağın bulunduğu, temerrüt faiz oranının %32 olduğu belirtilmiştir. Davalılarca gönderilen ihtarnameye ve temerrüde düşme tarihine ilişkin hiçbir itirazda bulunulmadığı halde Sayın Mahkemenin gerekçesinde ihtarnamenin ve hesap özetinin davalı ...’e tebliğ edilemediği belirtilerek, Mahkemece adı geçen kefil bakımından temerrüdün gerçekleşmediği, takip öncesi faiz talebimizin yerinde olmadığı, takip tarihinden itibaren temerrüt faizinin işleyeceği sonucuna varılmıştır. Mahkemenin tarafların itirazının dahi bulunmadığı bu husustaki gerekçesi ve vardığı sonuç yasaya, usule ve uygulamaya aykırıdır. Zira, ihtarname ve kredi sözleşmeleri incelendiğinde ihtarnamenin ...’in sözleşme adresi ile aynı olan tarihte adres kayıt sistemindeki adresi olan “... Mah. ... Sokak No:... Büyükçekmece/İSTANBUL” adresine tebliğe çıkarıldığı, söz konusu adresin mahkeme tutanaklarında ve gerekçeli kararında dahi yer alan adresi olduğu görülecektir. Tebliğ şerhine tebliğ memuru tarafından “… gösterilen adres yetersiz olup muhatap ismen tanınmıyor gereği için evrak çıkış merciine 24.02.2015 tarihinde iade” şeklinde yazılmıştır. İcra ve İflas Kanunu’nun 68/b maddesinin 1. fıkrası “Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü havidir. Borçlunun sözleşme adresi olarak belirttiği ve halihazırda adres kayıt sistemine kayıtlı olan adresinin yeterli olmamasından bahisle ihtarın tebliğ edilmediği müvekkil Bankayı bağlamaz, hesap özetinin bu adrese ulaştığı tarihte tebligat yapılmış sayılır. Kanunun emredici hükmünün yanı sıra Genel Ticari Kredi Sözleşmelerinin 41/a. maddesi benzer niteliktedir. Davalı ... bakımından ihtarnamenin ve hesap özetinin tebliğ edilemediği, adı geçen kefil bakımından temerrüdün gerçekleşmediği, takip öncesi faiz talebimizin yerinde olmadığı, takip tarihinden itibaren temerrüt faizinin işleyeceği ve işleyecek bu faizle sınırlı olarak %5 oranında BSMV uygulanacağı yönündeki kararının kaldırılması; tebliğ memuru tarafından adrese gidilen 24.02.2015 tarihinde geçerli tebligatın yapıldığı ve söz konusu tarihe ödeme süresi olan 3 günün ilave edilmesi neticesinde temerrüdün 28.02.2015 tarihinde oluştuğu kabul edilerek, bu tarihten itibaren de %32 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 oranında BSMV uygulanması gerekmektedir. Mahkemece ipotek resmi senedine göre ipoteğin asıl borçlunun borcu dışında kefil ...’in borcunun da teminatı olduğu, kefile başvurmadan ipoteğe başvurulması gerektiği, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması gerektiği, daha sonra kefil ...’e başvurulması gerektiği, bu usul izlenmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. İİK’nun 45. maddesi sadece asıl borçlu hakkında “rehne müracaat zorunluluğu” getirmiştir. Müteselsil kefiller hakkında bu hükmün uygulanması söz konusu değildir. Nitekim asıl borçlu dava dışı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. de itiraza konu takibe yasanın emredici hükmüne uygun olarak dahil edilmemiştir. İİK’nun 45. maddesinin “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir ...” hükmü ile, sadece asıl borçlu hakkında önce rehne müracaat zorunluluğu getirilmiştir. TBK’nun 586. maddesi; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir ...” hükmünü amir olup, itiraz eden müşterek borçlu müteselsil kefiller hakkında İİK’nun 45. maddesi hükmünün uygulanmayacağı madde metninden anlaşılmaktadır. Sayın Mahkeme çoğunluğunun yorumun aksine ipotek resmi senedi incelendiğinde kefilin kefalet borcunun teminatı olarak ipotek verdiğine ilişkin herhangi bir hüküm, düzenleme vs. ibare bulunmadığı çok açık bir şekilde görülmektedir. Dolayısıyla Sayın Mahkemenin ipoteğin kefil ...’in kefaletinin de teminatını teşkil ettiği yönündeki değerlendirilmesinin dayanağı bulunmamaktadır İpotek paraya çevrilmeden müteselsil kefillerin sorumluluğuna gidilebileceği bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi, yukarıda belirtilen hususlar kıdemli üye hakim tarafından konulan muhalefet şerhinde de, bizce yerinde bir şekilde, belirtilmiştir. Mahkemenin yasaya, usule, resmi senet hükümlerine ve Yargıtay’ın içtihatlarına aykırı kararının kaldırılması gerekmektedir..." denilerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı ... tarafından ilk derece mahkemesinin " istinaf talebinin reddine yönelik ek kararı aleyhine istinaf başvurusunun bulunmadığı görülmüştür.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava ;banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Öncelikle ; istinaf eden davalı ...'in istinaf kanun yolu aşaması ve devamına ilişkin adli yardım talebi reddedilerek, itiraz aşamasından geçerek kesinleştiği istinaf peşin harcı ikmali için dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiş ve buna istinaden harç tamamlaması yönünde ilk derece mahkemesince çıkarılan muhtıraya rağmen harç ikmali yapılmadığı ve bunun üzerine istinaf talebinin reddine karar verildiği, bu karara karşı istinaf başvurusu olmadığı görülmekle; davalının istinaf dilekçesi incelenmemiştir. Davacı yan istinaf talebi incelendiğinde ; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin ESAS NO: 2020/2928 KARAR NO: 2021/343 sayılı kararında da bahsedildiği gibi "... İcra ve İflas Kanununun 68/b maddesi kapsamında yer alan sözleşmede gösterilen adrese yapılan tebligatın geçerli olması durumu sadece asıl borçlu yönünden geçerlidir. Davacıların sözleşmede kefil olduğu gözetilerek takip öncesi hesap kat ihtarının tebliğinin anılan madde kapsamında geçerli olmadığı, bu durumda icra takibiyle davalıların temerrüde düştükleri gözetilerek bu husus çerçevesinde karar verilmesi gerekir..." Davalılar asıl borçlu olmayıp müteselsil kefil olduklarından İİK 68/b nin uygulama alanı bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin takip öncesi temerrüd oluşmadığı yönündeki yorumu doğrudur. Davalılar borcun tamamına itiraz etmiş olmaları nedeni ile hesap kat ihtarının tebliğ edilmediği yönünde ayrıca açık bir itirazları bulunmasa da mahkemece bu hususun incelenmesi doğru bir değerlendirme olmuştur. Ancak , temerrüd faizi koşulları oluşmasa da bu dönem için yani takibe kadar " AKDİ FAİZ" talep edilebilecek olup, bilirkişi raporunda akdi faiz hesabının yapılmadığı görülmektedir.Mahkemece ipotek resmi senedine göre ipoteğin asıl borçlunun borcu dışında kefil ...’in borcunun da teminatı olduğu, kefile başvurmadan ipoteğe başvurulması gerektiği, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması gerektiği, daha sonra kefil ...’e başvurulması gerektiği yönündeki kabulü incelendiğinde ipotek resmi senedinde yazılan metin bütünüyle değerlendirildiğinde; kefilin kefaletini de ipotekle temin ettiği anlaşılmış olmakla bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle bilirkişiden akdi faiz yönünden ek rapor alınmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1- Davacı yanın istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE İlk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a- 6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA; Yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE 2- Davacı yanın yatırdığı peşin harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde iade edilmesine 3 - Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama gideri olan ; başvuru harcı gideri 98,10TL, istinaf dilekçesinin tebliği ve diğer kararların tebliği için yapılan tebligat gideri 56,00 TL , dosyanın istinafa 2 kez gidiş/dönüşü için yapılan 156,00 TL olmak üzere toplam 310,10 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacı yana verilmesine 4- İnceleme duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu HMK353/1-A-6 madde uyarınca kesin olmak üzere 09/04/2021 tarihinde ve oy birliği ile karar verildi.