T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/2211 Esas
KARAR NO: 2021/769
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2017
NUMARASI: 2016/106 E. - 2017/240 K.
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz Ve Haksız Rekabet
KARAR TARİHİ: 09/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; "..." markasının davacı şirketin kurucusu ... tarafından ihdas edildiğini ve 1975'ten bu yana kullanıldığını, "..." ibareli 2004/38092, 2010/04654, 2011/20933, 2012/91501, 2012/91617, 2012/91631, 2016/07054 sayılı markaların TPMK nezdinde davacı adına tescil ettirildiğini, davacının "..." ibareli ticaret unvanının da ticaret sicilinde 03.08.2005'ten bu yana tescilli bulunduğunu, davalının "..." markasını tescilsiz olarak ve davacının markası ile ticaret unvanına tecavüz eder şekilde kullandığını, davalının bu haksız kullanımları neticesinde davacının 500.000 Doların üzerinde maddi zarara uğradığını ve ayrıca manevi zarar ve itibar kaybı yaşadığını, bu zarar ve kaybın her geçen gün katlanarak arttığını, bu sebeplerle davalının "DÖNERCİ ...İ" ibaresini marka olarak kullanmasının davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, "DÖNERCİ ..." ibareli tabela, afiş, ilan, ambalaj, ürün tanıtım malzemesi, basılı kağıtlar ve ticari evrak üzerinde kullanılmasının önlenmesine, kullanılanlara el konularak imhasına karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; "DÖNERCİ ..." markasının dava dışı ... ve İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ne ait olduğunu, TPMK nezdinde 2011/14758 sayı ile adı geçen şirket adına tescilli bulunduğunu, davalının ise bu markayı adı geçen şirket ile imzaladığı marka kullanım sözleşmesine binaen kullandığını, davalının "DÖNERCİ ..." markasının sahibi değil sadece kullananı olduğundan işbu davada taraf ehliyeti bulunmadığını, dava dışı ... İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin 2006'dan beri "DÖNERCİ ..." adlı birinci sınıf bir lokanta işlettiğini, adı geçen şirket adına tescilli "... DÖNER" ve "..." markalarının iptali için davacı tarafından İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2012/285 E. sayılı dosyası kapsamında dava açılmış ise de bu davanın davacı aleyhine sonuçlandığını, dava dışı ... İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin yetkilisi hakkında davacının şikâyeti üzerine Kartal Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2010/450 E. ve 2011/357 E. sayılı dosyaları kapsamında açılmış ceza davalarının da beraat ile sonuçlandığını, bu dosyalara bilirkişilerce sunulan raporlarda tescilli "..." markasının herkesin kullanımına açık olan "DÖNERCİ" ibaresi ile birlikte kullanılmasının "DAU ..." markası ile iltibas oluşturmadığı kanaatine varıldığı ve bu bilirkişi raporları doğrultusunda verilen mahkeme kararlarının Yargıtay tarafından da onanarak kesinleştiğini, söz konusu mahkeme kararları ortada iken davacının şimdi de "DÖNERCl ..." markasını kullanan ...okanta Gıda Sanayi Ltd. Şti.'ne husumet yöneltmesinin kötü niyetli olduğunu ve huzurdaki davanın daha önce verilmiş mahkeme kararlan nazara alınarak derdesttik nedeniyle reddedilmesi gerektiğini, "DÖNERCİ ..." markasının gerçek kişi bir dönerci ustası olan... isimli şahıstan geldiğini, dava dışı ... İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin markayı bu şahıstan devraldığını, davalının marka kullanımının 556 sayılı KHK md.l2'de öngörülen "dürüstçe kullanım" istisnası kapsamına girdiğini, ayrıca, "DÖNERCİ" sıfatının ticaret alanında herkes tarafından kullanılabilecek ve davacının tekeline alamayacağı yardımcı unsur niteliğinde bir ibare olduğunu, davacının markasındaki "... USTA" ibaresinin ise zayıf marka konumunda bulunduğunu, markaların şekli kullanımlarının da birbirinden tamamen farklı olduğunu ve bu durumun davalının kendi markasını ayrıştırıp ticari hayatta basiretli bir iş adamı olarak kendi öznel unsurları ile yer almak iradesinde olduğunu kanıtladığını, bu sebeplerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".... davalının kullandığı "DÖNERCİ ..." markasının davacı adına tescilli "davacı tarafın tescilli markalarından kaynaklanan haklarına dayandığı, 43.sınıfta tescilli ... ve Dönerci ....ibareli markalarının bulunduğu, davalı tarafın ise dava dışı ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti nden Dönerci ... markasının kullanım hakkını devraldığına dair 02.09.2013 tarihli sözleşmeye dayandığı, marka kullanım sözleşmesinin İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 27.12.2016 tarihli (2) nolu ara kararında verilen 2 haftalık kesin süreden sonra ibraz edildiği, davacı vekilinin kesin süreden sonra sözleşme ve delil sunulmasına muvafakatının bulunmadığını beyan ettiği, kesin süreden sonra sunulan delilin dikkate alınamayacağı, kaldı ki dikkate alınsa dahi ibraz edilen sözleşmede; davalı şirketin restoran/lokanta olarak işletilen işyerinde "Dönerci ..." markasını kullanmasına izin verildiği anlaşılmışsa da, dava dışı şirketin Türk Patent ve Marka Kurumu' ndan celbedilen 23.02.2011 tarihli 2011/14758 sayılı Dönerci ... markasının 30 ve 35.sınıflarda tescilli olduğu, davalının markayı 43.sınıfta "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde" kullandığı, markanın bu sınıflarda kullanım hakkının marka sahibi ve davalı yönünden bulunmadığı,davalının bu sözleşmeye dayanarak Dönerci ... markasını 43. Sınıfta kullanamayacağı kanaatine varıldığı, davacının "DÖNERCİ ... " ve "..." ibareli şekil markalarının bulunduğu, Dönerci ibaresi yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde ayırtediciliğinin bulunmadığı, ancak davacı şirket sahibinin isminden esinlenerek getirilen... Usta ibarelerinin markaya ayırtedicilik kazandırdığı,davalının markasal olarak kullandığı Dönerci ... işletme adındaki Dönerci ... ibaresinin birebir aynı olduğu ve Usta yerine Efendi ibaresi getirmesinin kullanıma ayırtedicilik katmadığı kanaatine varıldığı, dosya kapsamında bulunan fotoğraflardan; davalının Dönerci ... ibaresini Döner Restorantının ismi olarak tabelasında kullandığı, bilirkişi raporu ile kullanılan işletme adının davacının tescilli markalarından kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacının markalarının, ortalama tüketici kitlesine hitap ettiği, ortalama tüketici kitlesinin dikkat seviyesi düşünüldüğünde tüketiciler nezdinde iki işletmenin birbirine karıştırılma yada birbiri ile ilişkilendirilme ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalının "DÖNERCİ ..." ibaresinin yiyecek ve içecek sağlanması hizmetinde kullanıldğı, bu kullanımın davacının tescilli markalarından kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, markaya tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine, bu kapsamda yiyecek ve içecek sağlanmansı hizmetinde kullanılan DÖNERCİ ... ibareli tabela, afiş, ilan, ambalaj, ürün tanıtım malzemesi, basılı kağıtlar ve ticari evrak üzerinde kullanılmasının önlenmesine, kullanılanlara el konularak hüküm kesinleştiğinde imhasına, hüküm kesinleştiğinde tirajı yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıdan alınarak ilanına..." karar verildiği anlaşılmıştır.
İSTİNAF İSTEMİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
Davanın kesin hüküm nedeni ile dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini,
Davadan önce dava dışı marka sahibi... firması yetkilisi hakkında suç duyurularında bulunulduğunu, şirket aleyhine hukuk davaları ikame edildiğini, ceza davalarının hepsinin beraat ile neticelendiğini, İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde 2012/285 E. Nolu dosyanın davacı aleyhine sonuçlandığını, söz konusu davanın içeriği yerel mahkemenin gerekçesinde iddia edildiği üzere söz konusu markaların hükümsüzlüğüne yönelik değil, bu markaların ‘’Dönerci ...’’ şeklindeki kullanımının davacının marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediğinin belirlenmesi hakkında olduğunu,İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2012/285 E. Sayılı dosyası ile incelenip neticeye bağlanmış olan hususlarda yeniden inceleme yapılmasının usul kurallarına aykırı olduğunu ve müvekkilinin kazanılmış haklarının ihlal edildiğini, İstanbul Anadolu 1.FSHHM'nin 2012/285 E sayılı dosyasında davalı markanın kullanım şeklinin davacı marka bakımından herhangi bir marka tecavüzü teşkil etmediği hususu hükme bağlandığını ilk derece mahkemesinin ise iş bu dosya ile tüm sonuçları ve niteliği itibarıyla incelenmiş ve hükme bağlanmış olan ‘ayırt edicilik’ unsurunu yeniden tartışmaya açarak usul hukuku kurallarına aykırı hüküm verdiğini, Yerel mahkemece göz ardı edilen ‘zayıf marka’ hususu daha önce yapılan yargılama sürecinde oldukça kapsamlı bir şekilde incelendiğini ve davacının markasının nitelik itibarıyla ayırt ediciliği düşük unsurlardan oluşması sebebi ile ancak çok sınırlı bir korumadan yararlanabilecek olduğu karar metninde ifade edildiğini, davacının markasının hangi sebepler ile zayıf marka statüsüne girdiği ve hangi gerekçeler ile tam bir korumadan yararlanmasının mümkün olmadığına ilişkin açıklama yapılmış olmasına rağmen itirazların dikkate alınmadığını, Davacı markasında ayırt edicilik vasfı bakımından herhangi bir nitelik arzetmeyen ‘dönerci’ sözcüğünü takiben kullanılmış olan ‘...li’ ismi bilindiği üzere yaygın bir özel isim olduğunu markanın özgün bir yazımı olmadığını, markada dikkati çeken bir ibare bulunmadığı için, bağlantı noktası olabilecek çağrıştırmaya sebep olabilecek bir niteliği de mevcut olmadığını, Yerel mahkemece davalı müvekkilin sahip olduğu marka hakkını farklı kombinasyonlarda kullanmasının davacının marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda vermiş olduğu kararlar çelişkili ve tutarsız olduğunu, İst. And. 1 FSHM 2016/108 E dosyasında davalı marka sahibi ... hakkında ‘’..Dönerci ... ibaresi ile kullandığı, markanın asıl unsurlarını değiştirmeksizin farklı kombinasyonlarda kullanımının markaya uygun kullanım olarak kabul edildiği ve davalının tescilli markasından kaynaklanan haklarını kullandığı kanaatine varılmıştır.’’ Denilerek davanın reddine karar verildiğini, marka sahibi ile akdedilmiş hukuka uygun bir lisans kullanım anlaşması çerçevesinde bu markayı kullanmakta olan müvekkiline karşı farklı karar verilmesinin haralı olduğunu, 27.12.2016 tarihli celsede "marka lisans sözleşmesi’’nin ibrazı için iki haftalık süre verilmişse de müvekkili ile ara kararın yerine getirilmesi için irtibat kurulması hususunda gecikme yaşandığını ve ilgili sözleşmeler sürenin geçmesi akabinde dosyaya ibraz edilebildiğini, delillerin süresinde dosyaya sunulup sunulmadığı hususunun hakimin davayı aydınlatma ödevi ila dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, delil olark kabul edilmemesinin doğru olmadığını,Sözleşme incelendiği takdirde ...’ya ait ... sayılı ‘’Dönerci ...’’ markasının 43. Sınıfta tescili bulunmaması nedeniyle adı geçen işletmelerin marka lisans sözleşmesine dayalı kullanım hakkına dayanamayacağı yönündeki iddianın herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığını, ...’nın şubesi olarak faaliyet gösteren söz konusu işletmeler ile bilhassa 30. ve 35. Sınıf faaliyet alanına dahil olacak biçimde satış odaklı sözleşmesel ilişki kurulduğunu ve restorancılık faaliyeti münhasır olarak ... üzerinde bırakıldığını, Mahkemenin haksız rekabete ilişkin kabulünün de hatalı olduğunu, İ... Lokantacılık, ... Yemek İşletmeciliği, ...Gıda İşletmelerinin "Dönerci ...’’ markası bakımından sunmuş oldukları hizmetin zaten 43. Sınıf faaliyet alanına girmediğini, işletmelerin sunmuş oldukları hizmetin, ...’nın iştigal ettiği restorancılık faaliyeti kapsamında sağladığı ürünlerin satışından ibaret olup, bu faaliyetler de markanın tescil sınıfı ile uyumlu olmak üzere 30. ve 35. Sınıflar dahilinde değerlendirilmekte olduğunu, müvekkilin iyi niyetli olduğunu, müvekkilinin huzurdaki davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, ‘’haksız rekabet yönünden’’ ve ‘’markaya tecavüz yönünden’’ ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin meni ve tespiti istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Davalı vekilinin kesin hükme ilişkin istinaf istemi öncelikli olarak incelenmiştir.İstanbul Anadolu 1.FSHHM'nin 2012/285 Esas, 2014/260 Karar sayılı ilamı incelendiğinde; davacı ... Lokantacılık ve Turizm İşlet Tic Ltd Şti, davalının ... İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti olduğu, dava konusunun davalı adına tescilli 2001/26839 nolu "... DÖNER " markası ile 2008/24125 no'lu " ..." markalarının hükümsüzlüğü, sicilden terkini ile davalı adına tahsis edilen http://www....ndi.com isimli alan adının terkini ve kullanımının önlenmesine verilmesine ilişkin olduğu, yapılan yargılama neticesinde hükümsüzlüğü talep edilen 2011/26839 ve 2008/24125 no'lu markalarının hükümsüzlüğüne ilişkin davasının davalı ... Döner markalarının davacının ... ve ...Usta ibareli markaları ile benzerlik ve karıştırılma ihtimali bulunmadığından reddine, ancak davalının ...i.com alan adının kullanımının tescilli markaları kapsamında bir kullanım olarak değerlendirilemeyeceği, davalının tescilli markalarında Dönerci ibaresinin yer almadığı ve Dönerci... kompozisyonu üzerinde hak sahibi bulunmadığı, bu kapsamda davacının tescilli markasına tecavüz oluşturduğu, aynı zamanda davacının ticaret ünvanı ile de benzerlik gösterdiği ve haksız rekabet yarattığından bahisle internet sitesine erişimin engellenmesi ve alan adı kullanılmasının önlenmesine karar verildiği, kararın Yargıtay 11.HD'nin 12.06.2015 tarihli kararı ile onanarak, karar düzeltme talebinin de reddi üzerine 21.04.2016 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Her iki dosyada davalı tarafın ve dava konusu farklı olduğundan ilgili kararın iş bu dava yönünden kesin hüküm kabul edilmemesi yerindedir.
TPMK kayıtlarından davacının 43.sınıfta "yiyecek ve içecek sağlanması" hizmet sınıfında tescilli şekil+DAU ..., DÖNERCİ ...... 1979, Dönerci ... 1979, şekil+DAU ... markalarının bulunduğu, markaların en eskisinin başvuru tarihinin 23.11.2004 tarihi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı yan dava dışı ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti'den Dönerci ... markasının kullanım hakkını devraldığına dair 11/12/2014 tarihli sözleşmeyi sunduğu dava dışı şirketin 23.02.2011 tarihli 2011/14758 sayılı Dönerci ... markasının 30 ve 35.sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmaktadır.Somut uyuşmazlıkta; davalının markasal olarak kullandığı DÖNERCİ ... işletme adındaki DÖNERCİ ... ibaresinin davacının tescilli markası ile aynı olduğu, USTA yerine EFENDİ ibaresi getirilmesinin kullanıma ayırt edicilik kazandırmadığı, davalının ticaret sicide kayıtlı unvanının...Lokanta ... Gıda San Tic Ltd Şti şeklinde olduğu, davalının marka kullanım sözleşmesinin kesin süreden sonra sunulduğu gibi, sözleşme içeriğinin dava dışı ...ŞTİ'nin 30 ve 35.sınıflarda tescilli DÖNERCİ ... markasının kullanımına ilişkin olduğu, somut olayda ise; davalının markayı "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetinde" 43.sınıfta kullandığı, bu sınıfta kullanım hakkının davalı yönünden bulunmadığı, davalının işyerinin dosyaya yansıyan fotoğraflarına göre DÖNERCİ ... ibaresinin işyerinin tabelasında kullanıldığının sabit olduğu, davalının kullanımın davacının tescilli markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ya da ilişkilendirilme ihtimali olduğu bilirkişi raporlarında ve mahkemenin gerekçeli kararında yerinde olarak tespit edildiği anlaşılmış olmakla davalı vekilinin bu hususlardaki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.
Davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf istemine gelince; dava konusunun markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve menine ilişkin olduğu, dava yığılması şeklindeki somut uyuşmazlıkta kabul edilen her bir talep yönünden davalı aleyhine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinde usule aykırılık bulunmadığından bu yöndeki istinaf isteminin de reddi gerekmiştir.
Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;
1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harçtan, peşin yatırılan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irad kaydına,
3-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 09/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.