T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/2011 Esas
KARAR NO: 2021/705 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/11/2017
NUMARASI: 2016/28 E. - 2017/371 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (FSE. Sahipliğinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 02/04/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin "..." isimli, televizyon programının sunucusu olduğunu, davalının müvekkilinin izninin alınmadan müvekkiline ait fotoğrafın Çorum'da ... isimli restoranın reklamlarında kullanıldığını, bu nedenle FSEK 68 çerçevesinde şimdilik 100.000 TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin restorantında "..." isimli yemek programı için çekimler için geldiğini, reyting elde ettiğini, gelir elde etmesine rağmen bu davayı açmasının kötüniyetli olduğunu, kullanımının FSEK 86/2 çerçevesinde hukuka uygun olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 27.11.2017 tarihli 2016/28 E. - 2017/371 K. sayılı kararıyla; "...Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve yeterli alınan son bilirkişi heyet raporu kapsamında davacıya ait fotoğrafın davalı ... reklamında ve internet alanında izinsiz kullanıldığı ve kullanımın durdurulması gerektiği, söz konusu kullanımın FSEK 86. Maddesi ve Borçlar Kanunu hükümleri kapsamında davacı yanın kişilik haklarının ihlal edilmesi nedeni ile bilirkişi tarafından belirlenen 20.000,00 TL maddi tazminatın tespit tarihinden itibaren yürütülecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle; "Davacı ... tarafından davalı ..., (...) aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile; -Davacı fotoğrafının davalı ... reklamında ve internet alanında kullanıldığının tespiti ile davalı kullanımının durdurulmasına, - FSEK 86 ve BK genel hükümleri uyarınca davacının kişilik haklarının ihlali nedeni ile 20.000,00 TL maddi tazminatın 17.02.2016 tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlardaki reeskont faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, -Fazlaya dair maddi tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; reklam yüzü olarak kullanılan müvekkili için bilirkişi heyetinin belirlediği 20.000 TL'nın sektörel rayiçler göz önüne alınarak çok komik bir rakam olduğunu, bilirkişilerin benzer bir davada oyuncu ... için 250.000 TL belirlediğini, mahkemenin 234.000 TL tazminata karar verdiğini, başka bir davada ... ve ... için 450.000 TL tazminat ödenmesine karar verildiğini, davalının reklam yüzü olarak müvekkiline başvurmuş olsaydı, müvekkilinin en az 200.000 TL tutarında ücret talebinde bulunabileceğini, müvekkilinin de en az yukarıda sayılan sanatçılar kadar tanınmış ve şöhretli bir insan olduğunu, başka bir davada tanınmayan şöhret olmayan bir müvekkilinin fotoğrafının spor merkezi reklamında kullanımı sebebiyle 78.750 TL maddi tazminata hükmedildiğini, -dava konusu reklam mecrasında başka birinin değil müvekkilinin resminin neden kullanıldığı sorusunun sorulması gerektiğini, reklam görselinin can alıcı, en göze batan ana unsurunun müvekkilinin görseli olduğunu, -emsal ücret sorulan ...'in müvekkilinin resminin yöresel olarak sınırlı düzeyde kullanıldığını gerekçe göstererek emsal ücreti düşük belirlemişse de, görsellerin davalının facebook, instagram ve kendi internet sitesinde yayınlandığını, yöresel ve belli bir şehir ile sınırlı reklam uygulamasının söz konusu olmadığını, kaldı ki reklam yöresel olsa dahi, tüm Türkiye çapında şöhreti yakalamış olan müvekkilinin talep edebileceği ücretin de dikkate alınması gerektiğini, -insanların yüzünün eskimemesi için reklam kampanyalarında seçici davrandığını fakat davalının müvekkiline tercih hakkı bırakmayarak yüzünü yeme içme sektöründe eskittiklerini, -13/06/2017 tarihli bilirkişi raporundaki "dava konusu reklam eser sayılsa bile davacı eser sahibi olmadığından reklam filminin sırf eser sayılması gerekçesiyle, davalı FSEK'e dayalı talepte bulunamayacaktır.." yönündeki görüşün FSEK 80. maddeye aykırı olduğunu, bu rapora dayanarak verilen kararın da haksız olduğunu, benzer bir davada bilirkişinin, başka bir müvekkilinin fotoğrafının eser olduğunu tespit ettiğini, dava konusu fotoğrafların FSEK'de tanımlanan eser mahiyetinde olduğunu ve profesyonel fotoğrafçı tarafından, programın tanıtımı için çekildiğini,fotoğrafı çeken kişinin ve fotomodel olarak kullanılan müvekkilinin hususiyetini yansıttığını, fotoğrafın alelade bir fotoğraf olduğu tespitlerin hatalı olduğunu, reklam görselinin eser olmadığı görüşünün de hatalı olduğunu, rapora itirazlarının dikkate alınmadan karar verildiğini beyanla, kararın kaldırılarak, yeniden yargılama alınarak talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkili tarafından kullanılan ve davacıya ait görsellerin fotoğrafik eser niteliği taşımadığını, ön planda yemek resimlerinin mevcut olduğunu, davacının hususiyetini taşımadığını, davacının müvekkilini kendisinin sunduğu yemek programına konuk ettiğini, müvekkilinin saygınlığı ve prestijinden faydalanarak reyting aldığını, müvekkilinin ise bir anı ölümsüzleştirmek adına amatörce ve başka niyet gütmeden davacının fotoğrafını çektiğini, tanık beyanlarıyla ispatlayabilecekleri üzere davacının fotoğrafların yerel basında kullanılabileceğini, hatta bu şekilde davacının Çorum'da kendi tanınırlığının artacağını söylediğini, örnek kararların dava ile bağlantısının bulunmadığını, küçük düşürücü bir kare kullanılmadığını, fotoğrafına yer verilen kişinin ünlü olması dışında benzerlik bulunmadığını, fotoğrafın davacının izni ile çekilip yayınlandığını, davacının en az isimlerini verdiği sanatçılar kadar ünlü olma durumunu ne şekilde hesapladığının ve emsal sunulan davalara ilişkin rapor ve kararların ne şekilde aleyhlerine delil teşkil edeceğinin anlaşılamadığını, davanın bilerek isteyerek fotoğraf çektirdiğini sonradan dava açılmasının iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu beyanla hükmün müvekkili lehine bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:Bilişim uzmanı ...'dan alınan17/02/2016 tarihli rapora göre; davalının sosyal medya hesaplarında davacının görsellerini içeren reklam ile ilgili herhangi bir bulguya rastlanılmadığı, ancak dava dosyasındaki görseller ve davacı tarafından sunulan ve billboardlarda izin alınmaksızın kullanılan, görsel reklamların görüntülerinin bulunduğu, CD içeriğindeki videoların incelenmesi neticesinde; davalı "..." restoranın davacı ...'e ait görselleri reklam amacı ile billboardlarda kullanmış olduğunu beyan etmiştir.Davacı vekilinin talebi doğrultusunda sosyal medya da kullanımının tespiti amacıyla bilirkişiden alınan 04/03/2016 tarihli ek raporda; instagram ve facebook hesabında ...'e ait görselin kullanıldığını, fotomodel/modelin, fotoğraf sanatçısının verdiği talimatlar doğrultusunda, kendisine verilen görev gereği; fotoğrafı çekilecek giysi veya aksesuar veya objeyi konsepte uygun bir şekilde taşıma, uygun bakış, ifade şekilleri ve duruş şekilleri ile poz verme işini yapan kişi olduğunu, fotoğraflarda giysiler ya da objelerden çok modellerin ilgi odağı olduğunu, modellik için fiyatların 500 Türk Lirasından, 10.000 Türk Lirasına kadar, çekimin süresine ve özelliklerine göre değişim gösterdiğini belirtmiştir. Mahkemece hukukçu bilirkişi , reklam,medya, halkla ilişkiler yayıncılık konusunda uzman bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden alınan 16/12/2016 tarihli raporda; davacı ve davalının arasında herhangi bir sözleşme olmadığı, davalının davacı için özel reklam fotoğraf çekimi/stüdyo çekimi yaptırmadığı, davacının davalı için kamera karşısına geçip, profesyonel çekime katılmadığı, davacının davalının restoranını TV programı çekimi için, izin alarak kullandığı, davacının fotoğrafının bu program çekimi sırasında amatörce çekildiği, davacının ünlü bir ismin hayranlarına poz vermesi gibi kameraya gülümsediği, fakat davacının ticari amaçlı kullanımı konusunda herhangi bir sözlü ya da yazılı izin vermediği, dosyalar ve dokümanlar incelendiğinde davacı ...' e ait görsellerin davalı "..." restoranı tarafından değişik mecralarda ticari reklam amaçlı kullanıldığı, böyle bir kullanım bedelinin davacının popülaritesi ve sektörel uygulama göz önüne alınarak 10.000 TL. civarında olduğu beyan edilmiştir. Davacı vekilinin dosyaya emsal alınabileceğini beyan ettiği, bilirkişi raporları sunarak tazminat miktarına itiraz etmesi sonucunda, mahkemece, FSEK uzmanı hukukçu, reklamcı-reklam yazarı bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden alınan 12/06/2017 tarihli heyet raporunda; davacıdan izin alınmaksızın görüntüsünün reklam görselinde kullanılarak, davacının şöhretinden ve popülaritesinden faydalanılması nedeniyle, davacının FSEK 86 ve MK 24. Madde hükümleri gereğince kişilik haklarına tecavüz edildiği, davacının maddi tazminat olarak yoksun kaldığı kazancın 20.000 TL olabileceği beyan edilmiştir. ... ( ... ) tarafından gönderilen 22.02.2017 tarihli emsal ücret yazısına göre; yazı ekinde gönderilen görsellerdeki çalışmanın, yöresel olmasını ve öyle kalmış olmasını göz önünde bulundurarak rayiç bedelinin 20.000-TL olabileceği belirtilmiştir.
G E R E K Ç E:Davacı ... tarafından sunuculuğu yapılan "..." isimli Televizyon Programının Çorum ilindeki çekimlerinin bir kısmının, davalıya ait ...nda yapıldığı, davacı tarafça programın tanıtımında kullanılmak üzere davacının fotomodel olarak kullanıldığı özel olarak çekilen fotoğrafın, davalı tarafça fotoğrafın bilbordlarda grafik eserlerde kullanıldığının ve davalının sosyal medya hesaplarındaki tanıtımlarda kullanıldığının ileri sürülerek, FSEK 68. Madde gereğince şimdilik 100.000 TL tazminata hükmedilmesinin, fotoğrafın reklamlarda kullanımına derhal son verilmesinin talep edildiği, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili davaya konu fotoğrafın, FSEK 4. Madde de düzenlenen "fotoğrafik eser" olduğunu, reklam görselinin de grafik eser olduğunu, müvekkilinin grafik eserde fotomodel olarak kullanılması nedeniyle icracı sanatçı sıfatıyla FSEK 68. Madde gereğince tazminat talep edebileceğini ileri sürmüştür. Davalı vekili ise fotoğrafın, müvekkili tarafından davacının izni ile kullanıldığını ileri sürmüş ancak davacının, fotoğrafın davaya konu mecralarda reklam amaçlı kullanımına izin verildiğini gösteren delil sunamamıştır. Davaya konu fotoğrafın FSEK 2/B maddesi ve 4. Madde çerçevesinde fotoğrafik eser vasfında olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte, somut olayda incelenmesine de gerek bulunmamaktadır. Fotoğraf davacı tarafça çekilmemiş, davacı fotoğrafçıdan mali haklarını devraldığını, fotoğraf üzerinde hak sahibi olduğunu ispat yönünden dosya kapsamına delil sunulmamıştır. Davacının eser sahipliği bulunmadığından, FSEK 68. Madde gereğince üç kat tazminat talep edilemeyecektir. Ancak davaya konu fotoğraf davacının kendi fotoğrafı olduğundan, FSEK 86/1 maddesi gereğince eser mahiyetinde olmasalar bile, kişinin fotoğrafı, resmi ve portresi , tasvir edilenin rızası alınmadan kullanılamayacağından, yine FSEK.m.86/ll'ye göre davalı kullanımının da haber amaçlı kullanım değil, reklam amaçlı kullanım olduğu ve istisna kapsamında bulunmadığı anlaşılmakla, davacının FSEK 86/3 maddesindeki atıf gereğince BK 49. Maddesi gereğince tazminat talep edebileceği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince FSEK 68. Madde gereğince tazminat talebinin yerinde olmadığı, davacının vekaletsiz iş görme hükümlerine göre, fotoğrafının kullanılması halinde talep edebileceği bedel üzerinden tazminat bedelinin belirlenmesi yerindedir. Davacı tarafça sunulan deliller ve bilişim raporundan, davacının fotoğrafının yer aldığı tanıtım afişinin Çorum ilindeki bilboardlarda ve davalının sosyal medya hesaplarında ticari amaçla izinsiz olarak kullanıldığı, mahkemece ...'den emsal bedel sorulduğu, reklamcı bilirkişinin de bulunduğu üç kişilik heyetin 12/06/2017 tarihli raporunda, fotoğrafın spontane çekildiği, özel bir çekime katılmadan yapılan çekim olduğu, fotoğrafın tanıtım ve reklam faaliyetine katkısı, kullanım mecrası ve süresi dikkate alındığında 20.000 TL talep edilebileceğinin beyan edildiği göz önüne alındığında, hükmedilen 20.000 TL tazminatın yerinde olduğu kanaatine varılarak, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurularının, ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davacı ve Davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı yandan alınması gereken 59,30 TL harçtan, peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı yandan alınması gereken 1.366,20 TL nispi harçtan, peşin alınan 345,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.021,20 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 5-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 59,50 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 29,75 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 02/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.