T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/1889 Esas
KARAR NO: 2019/1973
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2019
NUMARASI: 2017/1318 E. - 2019/184 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 04/10/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı Borçluya İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünde ... esas no ile icra takibi yapıldığını, yapılan icra takibine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz edildiğini, Davacı alacaklı ... kurumunda toplada 19.675, USD para yatırdığını, ... zor duruma düşmesi ve borcunu başka şirketler üzerinden ödeyeceğini alacaklıların alacağını kendi gösterdiği şirkete temlik etmesi durumunda, paralarını bu şirket tarfından ödenceğinin taahhüt etmesi dolayısı il alacaklı müvekkilinin ... Aş ile anlaşma yaptığını, ... A.Ş. Müvekkilinin daha önce alacaklı oldnuğu, ... olan alacağının temlik aldığını, 28.03.2012 tarihinden 28.06.2015 tarihine kadar borcun tamamını ödemeyi taahhüt ettiğini, ... A.Ş. Ödemelerinin tamamını 2015 tarihine kadar ödeyip bitirmesi gerekmesine rağmen bu güne kadar şirket tarafından hiç bir ödeme yapılmadığını, borcun temerrüde düştüğünü, yapılan icra takibine de haksız ve hukuksuz olarak itiraz edildiğini, beyan ederek, borçlunun yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, dava masrafı ve ücreti vekaletin davalı borçluya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu alacağın hukuken henüz talep edilebilir bir alacak olmadığını, dava konusu icra takip dayanağı sözleşme tümüyle değerlendirldiğinde, her ne kadar sözleşme başlığında alacağın temliki dens de alacaklının değişmemesi tam aksine borçlunun değişmesi nedeni ile, alacağın temliki değil borcun naklinin ( yüklenilmesinin ) söz konusu olduğunu, Borcu Nakleden ... A.s. 'nin tasfiye sürecinin BDDK’nm 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararı ile tasfiye sürecine girdiğini ve ve tasfiye sürecinin devam ettiğini, Sözleşme konusu, davacı tarafa ait kar-zarar katılım hesabının bulunduğu Tasfiye Halinde ... A.Ş. 'nin tasfiye süreci devam etmekteyken davacı katılım hesabı sahibinin tasfiye sonucunu beklemeden icra takibi başlatması, dava açması vs, yollarla talepte bulunmasının yasal olarak mümkün olmadığını, Tasfiye Halindeki ... A.Ş, fnin tasfiye sürecinin devam etmesi nedeniyle davacı katılım hesabı sahibinin alacağının henüz muaccel hale gelmediğini beyan ederek haksız mesnetsiz, yasal dayanaktan yoksun ve zamansız ikame olunan davanın reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Mahkeme masrafları ve ücret-i vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince; itirazın iptali davalarında icra dairesinin yetkisinin dava şartı olup, davalı tarafından da süresinde ödeme emrine itiraz dilekçesi ile yetki itirazında bulunduğu görüldüğünden, geçerli bir icra takibinin bulunmadığı anlaşılmakla, tüm dosya kapsamı ve yargıtay kararları ışığında davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmedeki yetki şartının genel ve özel yetkiyi kaldırmadığını, davacı tacir olmadığından sözleşmenin yetki hükmünün davacı açısından bağlayıcı olmadığını, kararın hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmeştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:Dava, İİK'nın 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesinin, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılması gerekli olmakla öncelikle görev hususu incelenmiştir. 6102 Sayılı TTK'nun 3.maddesinde bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerden olduğunun belirtilmiş olup, aynı Kanun'un 4.maddesinde ise ticari dava ve işler sayılmıştır.Davacıların temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki Tasfiye Halindeki .... A.Ş. bu davada taraf değildir. Eldeki dava TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı gibi davacıların tacir olmadıkları da gözetildiğinde her iki tarafın ticari işletmesiyle ilişkili değildir. Bu nedenlerle davaya bakmakla görevli mahkeme; asliye ticaret mahkemesi değil, 6100 Sayılı HMK'nın 2. maddesi gereğince genel görevli asliye hukuk mahkemesidir.(Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/11-2630 Esas, 2019/328 Karar sayılı, 21.3.2019 tarihli ilamı; Yargıtay 11.HD'nin 2015/14950 Esas, 2016/3539 Karar; 2017/1069 Esas, 2018/5194 Karar ve Yargıtay 13.HD'sinin 2015/15096 Esas, 2017/2181; 2017/8010 Esas, 2017/9945 Karar; 2015/39733 Esas, 2018/4765 Karar sayılı ilamları) Görev hususu kamu düzeninden olup taraflarca ileri sürülmesi bile yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir.Mahkemece görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gözden kaçırılarak işin esasına girilip yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin esasa dair yönler incelenmeksizin kabulüne, kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ İLE,2-İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/02/2019 gün ve 2017/1318 Esas, 2019/184 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yukarıdaki gerekçede belirtildiği şekilde görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gözetilerek davanın usulden reddine karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 3-Bu aşamada davacı vekilinin sair istinaf taleplerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 4-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,5-İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan yargılama gideri olan 121,30 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 60,40 TL posta gideri olmak üzere toplam 181,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 04/10/2019 tarihinde HMK'nın 353/1-a-3 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.