T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/1799 Esas
KARAR NO: 2021/710 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/04/2017
NUMARASI: 2013/247 E. - 2017/75 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Manevi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 02/04/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA:Davacı vekilinin Mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyasına ibraz ettiği ıslah dilekçesinde; müvekkilinin tasarlayıp meydana getirdiği ve kısaca AYKDS olarak bilinen Afet Yönetimi Karar Destek Sistemi isimli programın, davalı yanca hukuka ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olarak, müvekkilinin eser sahipliği hakkına tecavüz oluşturacak şekilde izinsiz olarak kullanılması sebebiyle Mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyasında, dava ikame edildiğini, bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, toplanan delillerden müvekkilinin programına ilişkin Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı'na yapılan başvurusu neticesinde, 2004-03-06 sayılı ve 28/05/2014 tarihli destekleme kararı ile 2004-2006 yılları arasında desteklenmiş AYKDS "E-Belediyecilik Afet Yönetimi Merkezi Karar Destek Sistemi Yazılımı"nın tam ve kullanıma elverişli bir bilgisayar programı olarak oluşturulduğunun ve tam olarak oluşmuş olan eserin sahibinin müvekkili olduğunun sabit olduğunu, halihazırda programın ana kodlarının ve yazılımcısına ait bütün teknik tasarımların ve diğer çalışma detaylarının müvekkilinde mevcut olduğunu, müvekkilinin eseri meydana getiren kişi olduğunu ve bu nedenle kanundan kaynaklanan tüm hakların da sahibi olduğunu, davalının eseri çoğaltma ve yayma hakkı bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin bu hakkının ihlal edildiğinin, davalının TÜBİTAK nezdinde müvekkilinin eseri ile benzeşme ve örtüşme gösteren bir bilgisayar programı projesi sunduğunun tespit edildiğini beyanla; tecavüzün ref'ini, davacı vekili Mahkemeye sunmuş olduğu 01/04/2013 tarihli dilekçesi ile, davalı yanca imzalanan 05/07/2004 tarihli gizlilik sözleşmesinin ihlali sebebi ile bu sözleşmede kararlaştırılan 250.000 USD cezai şartın davalıdan tahsilini, müvekkilinin eser sahibi olması sebebi ile sahibi olduğu mali haklardan (telif ücretinin) miktarının FSEK 68. Maddeye uygun olarak tespiti ve şimdilik fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 25.000,00 TL.'nin davalıdan tahsilini, alacakların ihlalin vuku bulduğu 25/04/2006 tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile tahsilini talep etmiştir. Mahkemenin, davacı talebinin davadaki uyuşmazlığa dayalı ek dava niteliğinde olduğu ve ıslah dilekçesi olarak sunduğu gerekçesiyle; 250.000 USD cezai şart alacağının ve 25.000,00 TL tazminat talebinin, Mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyasından tefriki ile yeni esasa kaydına karar verdiği, tefrik kararı üzerine ıslah dilekçesinin İstanbul(Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2013/247 Esas sayısına kaydedilerek yargılama yapılarak sonuçlandırıldığı görülmüştür.
ISLAH; Davacı taraf 07/02/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile, telif tazminatı talebini 1.811.127,13 USD'nin ıslah tarihindeki karşılığı, 6.653.536,09 TL'ya yükseltmiştir.
CEVAP:Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; Mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyası altında görülen davada, davacının tarihsiz ıslah dilekçesi ile 250.000 USD cezai şart ve 25.000,00 TL maddi tazminat taleplerini de davaya dahil etmeye çalıştığını, bu taleplerin mahkemece reddi gerekirken red kararı vermediğini, ıslah olarak da kabul etmeyerek, usul ve yasaya ve yerleşik içtihatlara aykırı olarak davadan tefriki ile ayrı bir esas kaydı ve müstakil bir dava olarak görülmesine karar verildiğini, bu davanın HMK'nın 119. Maddesi uyarınca usulüne uygun açılmış bir dava olmadığını, davada ıslah ile artırılması mümkün olmayan dava konusu taleplerin ek dava olarak kabulünün mümkün olmadığını, 2012/114 Esas sayılı dosyada verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması gerektiğini, ayrıca davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, taraflar arasındaki tek geçerli ve bağlayıcı sözleşmenin 09/12/2008 tarihli sözleşme olduğunu, davacının böyle bir sözleşme bulunmadığı iddialarının haksız ve dayanaksız olduğunu, davacı yanın 01/04/2009 tarihli Üsküdar ... Noterliğince ... yevmiye numarası kapsamında müvekkiline gönderilen ihtarnamenin, FSEK uyarınca cayma kapsamında değerlendirilemeyeceğini, davacı ile müvekkili arasındaki 09/12/2008 tarihli sözleşmenin bütün hükümleriyle ayakta olduğunu ve geçerliliğini koruduğunu, bu geçerlilik devam ettiği sürece, dava konusu yazılım üzerindeki mali hakların müvekkiline ait olduğunu, bu nedenle müvekkilinin yazılım kullanmasının hiçbir şekilde hukuka aykırılık teşkil etmeyeceğini ve davacı tarafından dava konusu yapılan 2004 tarihli gizlilik sözleşmesinin hükümsüz olduğunu ve bu sözleşmedeki cezai şartın ve 25.000,00 TL maddi tazminatın talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul(Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 20.04.2017 tarihli 2013/247 E. - 2017/75 K. sayılı kararıyla; "...AYKDS isimli bilgisayar programı tasarımının henüz bilgisayar programı şeklini almadığı, bu halde de, 5846 sayılı yasanın 48. Maddesinde belirtildiği üzere, henüz vücuda getirilmemiş veya tamamlanacak olan bir esere taalluk eden tasarrufun batıl olduğu belirtildiğinden, davacının yazılım fikri ile ilgili bilgisayar programı tasarımı niteliğindeki bu çalışması da her ne kadar 5846 sayılı yasanın 2/1. Maddesi kapsamında eser niteliğinde ise de, henüz bilgisayar programı halini almadığından, dolayısıyla eser tam anlamıyla vücuda getirilmediğinden, 48. Maddenin son bendinde belirtilen nitelikte olması sebebiyle fikrin, yani program tasarımının gerek kaynak kodlarının, gerekse konusu ve içeriğinin ve arayüzlerinin davalı yanca aynen alınmak suretiyle bilgisayar programı tasarımına konulmuş olmasının bu batıl olan 09/12/2008 tarihli sözleşme kapsamında eserden kaynaklanan mali hakların devri anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla yapılan sözleşmenin hukuken batıl olduğu, kaldı ki davalı ile TUBİTAK tarafından desteklenen projede davacı fikrinden değil, eser niteliğindeki tasarımının tamamından istifade edildiği, bu halde de davalı fiilinin davacının eserden kaynaklanan haklarına tecavüz niteliğini taşıdığı, davalının FSEK 68. Maddesi kapsamındaki esere tecavüz niteliğindeki bu fiilinin taraflar arasında farazi sözleşme yapılmış olması halinde makul olan lisans bedelinin takdiren iki katı miktarında bedelden sorumlu tutulacağı hususu nazara alındığında ve ... isimli eser niteliğinde olan yazılım programının lisans bedelinin, yani davacının ihlale uğrayan mali hak bedelinin 2010.535 Euro olduğu, 68. Madde kapsamında da bu miktarın iki katının da 421.070 Euro edeceği, davada dava tarihindeki kur değeri üzerinden talepte bulunulmuş olması sebebiyle, Merkez Bankası kayıtlarındaki dava tarihindeki karşılığının 975.619,19 TL olduğu anlaşıldığından, tüm dosya kapsamı topluca değerlendirildiğinde, davanın kısmen kabulü ile, 975.619,19 TL.'nin dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin ve taraflar arasında farazi sözleşme düzenlendiği var sayılarak bedele hükmedildiğinden, tecavüzün ref'ine yönelik taleplerin reddine, Her ne kadar davada ayırca cezai şart talep edilmiş ise de, sözleşmelerin batıl olması sebebiyle, bu sözleşmede cezai şarta yönelik hükümlerin de geçersiz olduğu sonucuna varılmakla, dayanağı bulunmayan cezai şart talebinin de reddine, yine verilen kararın ilanı talep edilmiş ise de, bu talebin de yasal dayanağının bulunmadığı anlaşıldığından ilan talebinin de reddine, karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle; cezai şart talebinin reddine, eserden kaynaklanan mali hakka yönelik ihlal dolayısıyla telif bedeline yönelik talebinin kısmen kabulü ile, 210.535 Euro muhtemel lisans bedelinin FSEK 68. maddesi kapsamında takdiren 2 katı olan 421.070 Euro'nun, dava tarihindeki Merkez Bankasının dava tarihindeki kur değerleri nazara alınarak yapılan hesaplamada karşılığı olan 975.619,19 TL'nin, dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin ve tecavüzün refine yönelik talep ile ilan talebinin reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin 2004 senesi içerisinde windows işletim sistemi üzerinde çalışan ... isimli bir yazılım ürettiğini, telif tazminatı talebinin dayanağının, E-Belediyecilik Afet Yönetim Merkezi Karar Destek Sistemi Modülü Projesi olduğunu, ... yazılım eserinin KOSGEB-İTÜ TEKMER İcra Kurulu'nun 28/05/2004 tarihli kararıyla desteklendiğini, davalı ile programın satış ve pazarlamasının yapılacağı vaadi ile görüşmeler yapılırken programı incelemek isteyeceklerinden yazılıma ait bilgilere de ulaşabildiklerini, 2004 tarihli gizlilik ve cezai şart sözleşmesi imzalandığını, sonrasında bu sözleşmeyi değiştiren bir sözleşme imzalanmadığını, davalının bilgi sahibi olduktan ve bir nüshasını yasa dışı olarak elde ettikten sonra gerçeğe aykırı olarak, TÜBİTAK'a müracaat ederek 2005 yılında yepyeni özgün bir program yaratacağını beyan ederek kullandığını, bunun gizlilik ve cezai şart sözleşmesinin ihlali olduğunu, İstanbul 3.FSHHM'nin 2012/114 Esas sayılı dosyada müdahalenin meni ve manevi tazminat ödenmesine karar verildiğini, kesinleştiğini, davalının 2008 tarihli içeriğinde tamamlanmamış bir yazılım fikrinin sunulmasına ilişkin düzenleme bulunan kağıdın MÜGALATA/kafa karışıklığı yaratma yoluyla, ... yazılım programının davacıya ait haklarını ortadan kaldırdığını savunduğunu, mahkemenin 2012/114 Esas sayılı kesinleşmiş kararında, 2008 tarihli kağıdın FSEK 48/2 maddesi uyarınca batıl olduğunun tespit edildiğini, -2008 tarihli sözleşmenin hiçbir yerinde ... yazılım eserinin mali haklarının devrine ilişkin bir düzenleme olmamasına rağmen, davalı tarafça tamamlanmış mali hakların devralındığını ve 2004 tarihli gizlilik ve cezai şart sözleşmesinin feshedildiğinin beyan edildiğini, mahkemenin ikinci kez 2008 tarihli kağıt içeriğinin batıl olduğu saptamasını yaptığını, bu batıl sözleşmenin müvekkilinin haklarını talep etmesi karşısında kötüniyetle hazırlanıp kullanıldığını, 05/07/2004 tarihli sözleşmenin geçerli olduğunu, mahkemenin 250.000TL cezai şart talebinin reddine ilişkin kararının gerekçesi ile hatalı olduğunu, -telif bedeline yönelik taleplerinin kısmen kabulünün, lisans bedelinin üç katı talep etmelerine rağmen iki kata hükmedilmesinin ve lisans bedelinin düşük tespit edilmesinin de hatalı olduğunu, mahkemenin lisans bedelinin tespitine ilişkin aldığı raporlarda, bilirkişi ...'nin müvekkilinin programın yapım aşamasında yaptığı maliyet hesaplarını baş aldığını, raporda AFAD ve Türksat tarafından gerçekleştirilen ... projesinin kamu kurumlarından elde edilmiş resmi bilgilerin aktarıldığını, müvekkilinin yazılımını yaptığı projenin davalı tarafından hukuk dışı yollarla tam kimlere verildiğini ve AFAD ile ... projesi ile ne kadar örtüştüğünü bilmediğini, bilirkişinin oldukça benzer olduğunu ... projesi için 61.914.000,00 TL harcama gerektirdiğine ilişkin bilgiler aktardığını, oysaki Yard. Doç. Dr. ...'in 1.814.127,13 USD telif bedeli hesapladığını, ıslah tarihindeki TL karşılığının avans faizi ile birlikte tahsilini talep ettiklerini, davalının bilirkişi raporlarına yasal süre içerisinde itiraz etmediğini, davalının müvekkilinin ... yazılımını 2005 yılından beri gasp ederek kendi eseriymiş gibi TÜBİTAK kurumuna sunarak 1.814.127,13 USD gelir elde ettiğini, -yargılama giderlerinin de kabul edilen kısma uygun olarak hesaplanmadığını beyanla, kararın kaldırılarak, cezai şart talebi ile 1.814.127,13 USD telif bedelinin üç katına hükmedilmesini, müvekkili tarafından ödenen 66.444,55 TL harcın davalıdan tahsiline, mahkemece tahsiline karar verilen kısım için ihtiyati hacze karar verilmesine , alacağa 11/05/2005 ilk kullanım tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; ıslah ile arttırdığı taleplerinin 07/02/2017 tarihinde harçlandırıldığını, zamanaşımına uğradığını, davacının iddia ettiği kullanma eyleminin müvekkilinin TÜBİTAK'a proje başvurusunda bulunmasıyla sınırlı kaldığını, 09/12/2008 tarihli sözleşmenin dahi davacının müvekkilinin ... programından haberdar olduğunu gösterdiğini, talep dilekçesi ve ıslah dilekçesinin BK 72. Madde gereğince iki yıllık süreden sonra yapıldığını, -davacının 2012/114 Esas numaralı dosyasında açtığı davada ıslah dilekçesiyle talebini ileri sürdüğünü, mahkemenin davacının 01/04/2013 tarihli dilekçesini ek dava olarak tanımlamasının ve devam cümlesinde ıslah edilen talepler olduğunu tespit ettiğini, davacının aynı davada 2. kez ıslaha başvurma hakkının bulunmadığını, -Taraflar arasındaki tek geçerli ve bağlayıcı sözleşmenin 09/12/2008 tarihli sözleşme olduğunu, bu sözleşme ile daha önce akdedilen ve davacının iddialarını dayandırdığı gizlilik sözleşmesinin geçersiz kılındığını, müvekkilinin TÜBİTAK'a sunduğu projenin davacının yazılım fikrinden bağımsız yeni bir bilgisayar programı olduğunun tarafların açık iradeleriyle ortaya konduğunu, davacının bu sözleşmeyi imzalamakla dava dışı ..., ... ve davacı ile birlikte müvekkiline sundukları "Afet Yönetimi Karar Destek Sistemi" isimli yazılımın tamamlanmadığını, taslak halinde bir yazılım fikri olduğunu, ...'nin müvekkili tarafından yaratılan yeni ve davacının kendi fikrinden farklı bir program olduğunu, haklarının müvekkiline ait olduğunu, gizlilik sözleşmesinin geçersiz kılındığını ve müvekkilinin ibra edildiğini kabul ve taahhüt ettiğini, davacının imzaladığı sözleşmenin sonuçlarını idrak edebileceğini, 2008 tarihli sözleşmenin tarafların serbest iradeleri ile imzalandığını, bu sözleşme ile işleme, çoğaltma ve 3. Kişiye devir başta olmak üzere mali haklar üzerinde tasarruf yetkisinin müvekkiline ait olduğunun ve bu devrin süre ile sınırlı olmadığının bilirkişi ...'ün raporuyla ortaya konduğunu, gizlilik sözleşmesinin ihlal edilmediğini, geçersiz sözleşme ile cezai şart talep edilemeyeceğini, ihtarnamede cayma hakkından bahsedilmediğinin tespit edildiğini, -...'nin satışı ve satıştan gelir elde edilmesinin söz konusu olmadığını, davacının müvekkilinin haksız kazanç sağladığına ilişkin iddialarını ispat edemediğini, TÜBİTAK'ın ticari kazanç elde edilecek bir işletme olmadığını, yapılan harcamanın TÜBİTAK'dan %60'lık kısmının tahsil edilebildiğini, ürünü geliştirmek için ekstra harcama yapıldığını, TÜBİTAK'a sunulan yazılımın son tahlilde kendi oluşturduğu ve eser haline getirildiği yazılım olduğunu, -önceki davada manevi tazminat yönünden verilen kararın usuli müktesep hak oluşturduğunu, mahkemenin sözleşmenin batıl olduğunu kabul ile verdiği kararın kabul edilemeyeceğini, -davacının lisans bedeline yönelik istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını, müvekkilinin geliştirdiği yazılımın davacının yazılım fikrinden farklı ve geliştirilmiş bir eser olduğunu, bilirkişi ...'nin raporunda yer verdiği "rayiç bedelin maliyetinin 2 katı olacağı" yönündeki görüşe istinaden yapılan hesaplamanın afaki "benzerlikten" yola çıkarak yapılacak hesaplamaya nazaran daha isabetli olduğu, ancak hiçbir şekilde bu bedeli kabul etmediklerini davanın tümüyle reddini talep ettiklerini, yasada azami üç kat limiti konulduğunu, üç kata hükmedilmesine yönelik istinaf talebini kabul etmediklerini, 2 kat tazminatın da lehlerine olacak şekilde kaldırılmasını talep ettiklerini beyan etmiştir.
DELİLLER:Davacı ... Üsküdar .... Noterliği'nin 01/04/2009 tarihli ihtarnamesiyle; sözleşmedeki semen borcu bedelinin, gerek miktar olarak, gerek ödeme zamanı, gerek ödeme şekli itibarıyla her türlü şüpheden ari, belli ve belirlenebilir olmaktan uzak olduğunu, geçerliliğinin bulunmadığını, ayrıca bedelin ödenmesinin, 20 yıl içerisinde bu projenin üçüncü kişilere satışı şartına bağlandığından bu şartın da belki projenin hiç satılmaması ve proje üzerinden kurum ve kuruluşlara hizmet satılması, teşvikler alınması nedeniyle fikri mülkiyet hakkı sahibi kişiler zararına ve davalı lehine haksız ve sebepsiz zenginleşmeye yol açacak olması itibarı ile de hak ve nesafet kurallarına, mevcut hukuk kuralları, Anayasamız ve evrensel hukuk kuralları, emredici kurallara aykırı olduğunu ve geçersiz olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin geçerlik kazanmasının, sözleşme bedelinin en kısa sürede belirlenmesi ve ödenmesine bağlı olduğunu, ...'a ait tüm hakları devralarak proje üzerindeki tüm fikri hakların 2/3'üne sahip duruma gelen müvekkilinin ihtarname tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde hesabına 250.000 TL'nın yatırılmasını, aksi halde sözleşmenin feshi ve zararlarının tazmini için yargı yoluna gideceklerini ihtar etmiştir. Davalı vekili aracılığıyla verdiği 03/04/2009 tarihli ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde; ihtarnamede yer alan iddianın sözleşme hükümlerine, örnek kararlara , usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabulünün mümkün bulunmadığını beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince alınan 15/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda; tarafların yapmış olduğu KOSGEB ve Tübitak'a sunulan projelerin benzerliklerine yönelik değerlendirme yapılmış, ilgili çalışmaların ekran görüntüleri rapora ilave edilerek her iki çalışmanın mukayesesi bu suretle de benzerlik incelemesi sağlanmış ve sonuç itibariyle KOSGEB destekli proje konusu ve içeriği ile Tübitak tarafından desteklenen proje konusu ve içeriğinin birebir örtüştüğünün tespit edildiği, yine tarafların yaptıkları yazılımların iş akışları ile ilgili ara yüzleri incelendiğinde, tasarımların ve menü yapılarının birbirlerine çok benzediği, davacının yazılımının menü yapısının, davalı yazılımında daha da geliştirildiğini, ek katman ve menü elemanları koyulduğunu, dolayısıyla daha fazla içerik barındırdığını belirttikleri, davacı programındaki kaynak kodlarının davalıya ait programın kaynak kodlarının tamamını kapsadığı, belirtilen ilavenin davalı programında mevcut olduğu, davacıya ait programın kaynak kodlarında bulunan ve kodların daha iyi okunması/anlaşılması için yazılımcı tarafından eklenen Türkçe yorumların dahi davalıya ait programdaki yazılımcı yorumları ile bire bir aynı olduğu, kaynak kodlarındaki farklılıkların bir kısmının "ozayiletisim" yerine "matriksdata" yazılması gibi sadece şirket ismi değişikliklerinin oluşturulduğu tespit edilerek sonuçta davacı ve davalının dosyaya konulan cd'lerde bulunan ... programına ait kaynak kodlarının davalıya ait programın kaynak kodlarının tamamını kapsadığı, ancak 09/12/2009 tarihli sözleşme ile davacının fikri haklarını davalıya devretmiş olduğu yolunda görüş belirttikleri anlaşılmıştır. Dosya kapsamında, tazminat hesabı yönünden alınan bilirkişi raporlarından; mahkemece birlikte rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişilere tevdi edildiği, ayrık rapor düzenledikleri, bilgisayar mühendisi ... tarafından düzenlenen 27/06/2016 tarihli raporda, davacı tarafından programın geliştirilmesi aşamasında KOSGEB'e sunulan belgelerden davacının toplam proje maliyetinin 210.535 EURO olduğu, AFAD ve TÜRKSAT tarafından gerçekleştirilen ... programlarının oldukça benzer olduğu tespiti yapıldığı, ancak bu programların harcamalarının bilinmediğinin beyan edildiği, sonuç olarak davacının KOSGEB başvurusundaki üretim maliyeti toplamı 210.535 Euro oluşu, programın alanında ilk olmasının avantajları, TÜBİTAK tarafından Ar-ge desteği verilmeye layık görülüşü dikkate alındığında, toplam değerinin maliyetinin iki katı kabul edilebileceği, bunun da 421.070 Euro'ya tekabül edeceği, FSEK 68. Madde gereğince üç kat talebinin taktirinin mahkemeye ait olduğunun beyan edildiği görülmüştür. Bilişim ve yazılım uzmanı bilirkişi Yard. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 29/06/2016 tarihli raporda; Davalı ve davacı tarafından ayrı ayrı mahkemeye sunulan CD'lerdeki dava konusu yazılım kodlarının neredeyse aynı olduğu, davalıya ait programda ilaveten bazı iyileştirmelerin bulunduğunun 14/09/2014 tarihli bilirkişi raporuyla açıklandığı ve bu durumun 09/12/2008 tarihli sözleşmedeki "ilk yazılım fikrinden, bağımsız ve farklı olarak, tamamen yeniden yepyeni bir bilgisayar programı, arayüzleri ve ara işlerliği" ifadelerinin çeliştiği, davalının teşvik sürecini 2008 tarihli sözleşmeden sonra öğrendiğinin anlaşıldığını, davacı tarafın KOSGEB'le çalışmasının 28/05/2004-06/02/2007 tarihleri arasında, davalının TÜBİTAK ile çalışmalarının 01/11/2005-16/05/2008 tarihleri arasında gerçekleştiği, çalışmaların 1 yıl 3 ay 6 gün aynı döneme denk geldiğini, 2008 tarihli sözleşmede, davacı tarafa kar payı taahhüdünün davalının yüklendiği tek edim olduğunu, sözleşmenin temel unsurlarından kabul edilmesi gerektiğini, bu maddenin davacı yönünden yürütülebilirliğinin bulunmadığını, tüm bu hususların 2008 tarihli sözleşmede esas amacın gizlendiği, gizli amacın satış ve devir olduğu kanaati uyandığını, dava konusu örnekte emsal değeri için TÜBİTAK teşvik tutarının emsal alınmasının gerçekçi olduğunu beyan etmiştir. Mahkemece İTÜ İşletme Fakültesinde görevli ve yazılımlarla ilgili Fikri Haklar konusunda uzman bilirkişi Yrd. Doç.Dr. ...'ten alınan 28/11/2016 tarihli raporda; 09/12/2008 tarihli sözleşmede çoğaltma, işleme ve üçüncü kişilere devir ile ilgili hakların sınırlandırılmadığı, daha önceki sözleşmelerdeki yükümlülüklerinin ibra edildiği ve 05/07/2004 tarihli gizlilik sözleşmesindeki cezai şart isteminin geçersiz olduğu, cayma hakkı ile ilgili ise 01/04/2009 tarihli noter ihtarnamesinde belirtilen sebebin geçerli olmamasından dolayı, geçerli bir cayma beyanı olarak nitelendirilemeyeceği, ... programının satışı ile ilgili neyin kastedildiğinin sözleşmede açık olmadığını, her türlü geliri kapsadığı sonucuna varılacağı ve son mali hak devir sözleşmesi ile gizlilik sözleşmesinin ortadan kalktığı, 01/04/2009 tarihli ihtarnamedeki caymanın geçerli olmadığı, 09/12/2008 tarihli mali hak devri sözleşmesi uyarınca davalının ...'yi kullanarak elde ettiği gelirden talep hakkının bulunduğu yolunda görüş belirtildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan 09/12/2008 tarihli sözleşmenin II-Koşullar başlıklı 1. Maddesinde; "..., ... ve ... tarafından birlikte ...'e "Afet Yönetimi Karar Destek Sistemi" isimli taslak halinde bir yazılım fikri sunulmuştur. 2-... ilk yazılım fikrinden bağımsız ve farklı olarak, tamamen yeniden, yepyeni bir bilgisayar programı, arayüzleri ve araişlerliği yaratmış ve tümünün bir bütün olarak adını "Afet Yönetimi Karar Destek Sistemi" (kısaca ... yazılacaktır) koymuştur. 3- ... ve ..., ...'nin kendi yazılım fikirlerinden tamamen bağımsız ve farklı bir bilgisayar programı olduğunu ve ... tarafından yaratılan ...'nin her türlü fikri ve sınai mülkiyet haklarının (kullanma, işleme, çoğaltma sair her türlü mecrada gösterimi, değiştirme, versiyonlarını yapma, ücretli veya ücretsiz olarak 3. Kişilere devir ve temlik etme veya kullandırma, yurt içi ve yurt dışı radyo, TV yayın, yayınlama, CD dağıtım, web sitesi hazırlama ve sergileme, yayma, çoğaltma, gösterim, temsil, format, isim, işletme, ticari ve her türlü yararlanma ve kullanma haklarını kapsamak üzere her türlü mali hakları ve ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere ve tüm telif hakları ile birlikte) herhangi bir süre ve yer sınırlaması olmaksızın münhasıran ...e ait olduğunu gayrikabulurucu olarak kabul ve beyan ve taahhüt etmişlerdir." Sözleşmenin 4. maddesinde 20 yıl süreyle AYKDS'nin satışı halinde ve satışı kaydıyla, satış bedellerinden sözleşmenin 5. bendine göre ... ve ...'a bedel ödenmesini kararlaştırdıkları, 5. madde de bedelin satış bedelinden satış masrafları ve KDV düşüldükten sonra kalan meblağın %50'sinin 2/3'ünün ...'a 1/3'ünün ...'e ait olacağını, banka hesaplarına yatırılacağını kararlaştırdıkları, 5. madde de bedel ödenmesinin fikri ve sınai, manevi ve mali hakların tek sahibinin ... olduğu sonucunu değiştirmeyeceğini , sözleşmenin 7. maddesinde, bu sözleşmenin taraflar arasındaki bugüne kadar yapılan tüm sözleşme, yazılı anlaşma ve taahhütleri geçersiz kılacağı ve onların yerini aldığı kabul edilmiştir.
G E R E K Ç E: İstinaf başvurusuna konu ihtilafta, Mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyasında davacının, eserden kaynaklanan haklarına tecavüzün tespiti, ref'i ve manevi tazminat talep ettiği, davacı vekilinin ıslah dilekçesini harçlandırmak suretiyle, mali haklarının ihlal edildiğinden bahisle FSEK 68. Madde gereğince üç kat telif tazminatı ve cezai şartın tahsili talebinde bulunması üzerine, mahkemece talebin ek dava mahiyetinde bulunduğundan bahisle tefrik kararı vererek ayrı bir esasa kaydettiği ve bu davada sonuçlandırdığı anlaşılmıştır. Mahkemece cezai şart talebinin reddine, telif tazminatı talebinin kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin tazminat ve ref talebinin reddine karar verilmiş, her iki taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İlk derece mahkemesi kararının gerekçesinde; davacının yazılım fikri ile ilgili bilgisayar programı tasarım çalışmasının FSEK 2/1 maddesi gereğince eser niteliğinde ise de, henüz bilgisayar programı halini almadığından FSEK 48/son madde gereğince, kaynak kodlarının, konu ve içeriğin ve arayüzlerinin davalı tarafça aynen alınarak bilgisayar programına konulmasının, batıl olan 09/12/2008 tarihli sözleşme kapsamında eserden kaynaklanan mali hakların devri anlamına gelmeyeceğini, sözleşmenin batıl olduğu açıklanmıştır. FSEK 2/1 maddesi gereğince, "Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları..." "İlim ve edebiyat eseri" olarak korunacağından, 2008 tarihli sözleşmenin, FSEK 48/son Madde gereğince, "henüz vücuda getirilmemiş veya tamamlanacak olan bir esere yönelik tasarruf niteliğinde ve batıl olduğuna" yönelik mahkeme gerekçesi yerinde değildir. Mahkeme taraflar arasındaki, 2012/114 Esas sayılı dosyasında verdiği kararın gerekçesinde de benzer görüşü açıkladığı, kararın temyizi neticesinde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarihli 2015/4858 Esas-2015/13274 Karar sayılı kararında, talebin 2013/247 Esası (bu dava kasdedilmektedir) konusunu oluşturduğundan, mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığının açıklandığı ve gerekçenin taraflar arasında kesin hüküm oluşturduğuna yönelik davacı vekilinin beyanlarının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda, taraflar arasındaki 09/12/2008 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davacı tarafça sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürüldüğü ve ihtarname gönderildiği anlaşılmış, bu sözleşmenin yürürlükte olup olmadığının incelenmesi gerekmiştir. FSEK’nun 58. maddesinde düzenlenen cayma hakkı, eser sahibinden hak veya ruhsat iktisap eden kişinin bu hak veya ruhsattan gereği gibi yararlanamayarak menfaatlerinin ihlali halinde kullanılabilen özel bir fesih halidir. Cayma hakkı özel bir fesih ve bazı durumlarda dönme hakkı olduğu için, diğer ihlallerde ve borçlunun temerrüdünde, 818 Sayılı BK’nun 106. Maddesinde (TBK 123. madde) öngörülen feshe engel olmaz. Dolayısıyla cayma BK’nun fesih ve dönmeye ilişkin hükümlerini bertaraf etmiş değildir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, s.223 – 224). Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı tarafça davalıya gönderilen 01/04/2009 tarihli ihtarname, 2008 tarihli sözleşmeden 4 ay sonra keşide edilmiş olup, içerik itibarıyla da cayma hakkı kullanımına ilişkin olduğunun kabulü mümkün değildir. Davacının ihtarname içeriğinden, tarafların edimleri arasında açık bir nispetsizlik bulunduğunu, semen bedelinin, ödeme koşulları ve zamanının belirsiz bulunduğunu, hak ve nesafet kurallarına aykırı ve geçersiz olduğunu belirtmiştir. Maddi vakıaların anlatımı taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. İhtar tarihinde yürürlükte olan 818 Sayılı BK 24/1- (3 ve 4) maddesinde; "Hata ettiğini iddia eden tarafın taahhüt ettiği ivazın kastettiği şeyden ehemmiyetli surette çok ve mukabil ivazın ehemmiyetli surette az olmasının ve hata ettiğini iddia eden tarafça, akdin lüzumlu vasıflarından olarak nazara itibara alınmasına ticari doğruluğun müsait olduğu şeylerde hata edilmiş olmasının" esaslı hata olduğu düzenlenmiştir. Davaya konu 2008 tarihli sözleşme incelendiğinde, davalının yüklendiği tek edimin kar payı edimi olduğu, davacı tarafın ise, yazılım üzerinde işleme dahil tüm mali haklarda hak ileri sürmemeyi ve 2004 tarihli gizlilik ve cezai şart sözleşmesinin yürürlükten kalkmasını kabul ettiği, davalı tarafça yüklenilen kar payının programın 20 yıl süreyle satış şartına bağlandığı, ancak satışın gerçekleşme zamanı, aşamalardan bilgi verilmesi, pazarlama taktikleri, stratejisi, tanıtımı vs. alanlarda sözleşmede bilgi bulunmadığı gibi, davalının davacıya bilgi verme taahhüdünün de bulunmadığı, davacının yazılım programının kaynak kodları ile birlikte, tüm kayıtlarını davalıya verdiği, tümüyle davalının yazılımına aktarıldığı, gerçekten de edimler arasında açık nispetsizlik bulunduğu, davacının hata nedeniyle sözleşmeden döndüğünü ileri sürmesinin haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde, davacı ve arkadaşları tarafından taslak olarak sunulan fikrin, müvekkilinin yoğun çaba ve çalışmaları ile geliştirilerek bir proje haline getirildiği ve TÜBİTAK'a sunularak destek alınmak suretiyle geliştirildiği ve bu şekilde projenin müvekkili tarafından FSEK kapsamında eser haline getirildiği beyan edilmiştir. Cevap dilekçesi ekinde sunulan davalı şirket ile TÜBİTAK arasında imzalanan "3 Boyutlu Etkileşimli Coğrafi Bilgi Sis. Enformasyon Des. Afet Yönetimi" başlıklı Proje Sözleşmesinin, Proje Destek Süresi başlıklı 5.1 maddesinde destek süresinin 27 Ay olduğu ve 01/11/2005 tarihinde başlayıp 31/01/2008 tarihinde biteceği kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamında alınan 15/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda; KOSGEB destekli proje konusu ve içeriği ile Tübitak tarafından desteklenen proje konusu ve içeriğinin birebir örtüştüğünün tespit edildiği, yine tarafların yaptıkları yazılımların iş akışları ile ilgili ara yüzleri incelendiğinde, tasarımların ve menü yapılarının birbirlerine çok benzediği, davacının yazılımının menü yapısının, davalı yazılımında daha da geliştirildiğini, ek katman ve menü elemanları koyulduğunu, dolayısıyla daha fazla içerik barındırdığını ,davacı ve davalının dosyaya konulan cd'lerde bulunan ... programına ait kaynak kodlarının davalıya ait programın kaynak kodlarının tamamını kapsadığını tespit ettikleri anlaşılmıştır. Alınan bilirkişi raporları, 2008 tarihli sözleşme içeriği ve davalı vekilinin cevap dilekçelerindeki kabullerinden, davacının yazılımının, kaynak kodları, iş akışları, arayüzleri, tasarım ve menü yapıları ile davalının ... yazılımına aktarıldığı, işleme suretiyle davalı tarafça eklemeler yapıldığı, TÜBİTAK'dan destek alındığı anlaşılmıştır. Davalı tarafça, davacıdan yazılım programının mali haklarının, 2008 tarihli sözleşmeden önce FSEK 52. Madde de düzenlenen şekilde devralındığı, iddia ve ispat edilmemiştir. Davacı tarafça 2008 tarihli sözleşmenin imzalanmasından, 4 ay sonra sözleşme hükümlerinde semene yönelik belirsizlik bulunduğu, edimler arasında nispetsizlik bulunduğu açıklanarak, sözleşmeden dönme iradesi bildirilmekle, artık davalının davaya konu yazılım üzerinde tasarruf yetkisinin bulunduğundan söz edilemeyecektir. Mahkemenin yukarıda açıklanan gerekçelerle, 2008 tarihli sözleşmenin batıl olduğundan bahisle tazminat hesabı yaptığı anlaşılıyor ve gerekçe yerinde değilse de, sözleşme davacı tarafça haklı olarak dönülmekle, kullanımın davacının FSEK'den kaynaklanan haklarına tecavüz teşkil ettiği ve FSEK 68. Madde gereğince tazminat talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Mahkemece FSEK 68. Madde gereğince tespit edilen tazminat miktarı yönünden her iki tarafın istinaf başvurusunda bulunduğu, davacı vekilinin bilirkişi Yard. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen raporun esas alınarak, TÜBİTAK teşvik tutarının dikkate alınarak üç katına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürdüğü, davalı vekilinin de tazminat talebini kabul etmemekle birlikte eğer verilecekse bilirkişi ...'nin raporundaki "rayiç bedelin maliyetin iki katı olacağına" yönündeki görüşün daha isabetli olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır. Dosya kapsamında, tazminat hesabı yönünden alınan bilirkişi raporlarından; mahkemece birlikte rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişilere tevdi edildiği, ayrık rapor düzenledikleri, bilgisayar mühendisi ... tarafından düzenlenen 27/06/2016 tarihli raporda, sonuç olarak davacının KOSGEB başvurusundaki üretim maliyeti toplamının 210.535 Euro oluşu, programın alanında ilk olmasının avantajları, TÜBİTAK tarafından Ar-ge desteği verilmeye layık görülüşü dikkate alındığında, toplam değerinin maliyetinin iki katı kabul edilebileceği, bunun da 421.070 Euro'ya tekabül edeceği, FSEK 68. Madde gereğince üç kat talebinin taktirinin mahkemeye ait olduğunun beyan edildiği, bilişim ve yazılım uzmanı bilirkişi Yard. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 29/06/2016 tarihli raporda; dava konusu örnekte emsal değeri için TÜBİTAK teşvik tutarının emsal alınmasının gerçekçi olduğunu beyan etmiştir. Mahkemenin, teknik konuda ayrık raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek yeni bir heyetten rapor almadan ve ayrık raporlardan hangisine, ne sebeple üstünlük tanındığı gerekçelendirilmeden, takdiren belirlediği tazminata hükmedilmesi usul ve yasaya uygun görülmemiştir. Kaldı ki, kabule göre de hükümde bilirkişi ...'nin raporunun esas alındığı anlaşılıyorsa da, bilirkişinin raporunda; "davacının KOSGEB başvurusundaki üretim maliyeti toplamı 210.535 Euro oluşu, programın alanında ilk olmasının avantajları, TÜBİTAK tarafından Ar-ge desteği verilmeye layık görülüşü dikkate alındığında, toplam değerinin maliyetinin iki katı kabul edilebileceği, bunun da 421.070 Euro'ya tekabül edeceğinin" açıklandığı, rayiç bedelin 421.070 Euro olarak belirlendiği, mahkemenin raporu hatalı değerlendirmek suretiyle, muhtemel lisans bedeli olarak maliyet bedelini esas aldığı ve iki katına hükmettiği görülmüştür. Davalı vekilinin zamanaşımına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde, davacı tarafça mahkemenin 2012/114 Esas sayılı dosyasına ibraz edilen dilekçede, FSEK'nin 68.maddesi uyarınca şimdilik 25.000,00 TL maddi tazminat talebinde bulunulduğu bildirildiğinden, FSEK'in 68.maddesi uyarınca varsayımsal bedel veya telif tazminatı talebi, farazi sözleşme ilişkisine dayandırıldığından, TBK'nın 146 vd. (BK'nın 125 vd.) maddeleri uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Özünde haksız eylemin bir türü olan FSEK'e dayalı bu türden davalarda, TBK 72 (BK 60. Madde gereğince) "Tazminat isteminin, zarar görenin zararı ve tazminat haksız eylem faili, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde fiilin öğrendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır" hükmü düzenlenmiştir. Davacı tarafça davacının yazılımının, TÜBİTAK'a sunularak haksız fiilin işlendiği ileri sürülmüştür. Dosya kapsamına celp edilen TÜBİTAK belgeleri ile 2012/114 Esas sayılı dosya kapsamında alınan 25/02/2013 tarihli rapor içeriğinden, (raporun 18. Sayfasında) davalı ... tarafından Tübitak'a 2007 Haziran-2008 Ocak ayları arasında Proje 4. İş paketi sunulduğu, bu dönemde (2007 2. Dönem üç boyutlu görüntülerin projeye ekleneceği dönem) olarak belirtildiği, davalı ... ürününün ancak projenin sonlarına gelindiğinde ortaya çıkacağının davalı tarafından kuruma tebliğ edildiği beyan edilmekle, haksız eylemin 2007 Haziran-2008 Ocak ayları arasında gerçekleştiği göz önüne alınarak, dava ve ıslah tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, aynı davada iki kez ıslah yapılamayacağını ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da, davacı vekilinin mahkemenin tecavüzün refi ve manevi tazminat talepli davada, 2012/114 Esas sayılı dosyasında 01/04/2013 tarihli dilekçesi ile, cezai şart ve FSEK 68. Madde gereğince telif tazminatı talep ettiği, mahkemenin ıslah dilekçesiyle ileri sürülen talepleri ek dava olduğundan ve harcı yatırıldığından bahisle davadan tefrik ederek bu davanın esasına kaydettiği ve ayrı bir dava olarak yargılamaya devam ettiği, davada tek bir ıslah yapıldığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Yukarıda yazılı gerekçelerle; taraf vekillerinin tazminat hesabına yönelik istinaf başvurularının kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, davacı vekilinin cezai şarta yönelik istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine, dosyanın tarafların sundukları CD kayıtları ve yazılım programları üzerinde inceleme yapılarak, davalı yazılımında davacının programından intihal oranı da tespit edilerek, davacı yazılımının rayiç bedelinin tespiti ile, FSEK 68. Madde kapsamında talep edilebilecek telif tazminatı miktarının hesaplanarak karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, cezai şart talebine yönelik istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-İstanbul(Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 20.04.2017 tarihli 2013/247 E. - 2017/75 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4-Dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yeni bir heyetten rapor alınarak yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, 5-İstinaf talepleri kabul olunmakla, taraflarca yatırılan istinaf peşin harçlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine, 6-İstinaf yargılama giderleri olarak; davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 95,00 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 47,50 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 8-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 02/04/2021 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.