T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/1728 Esas
KARAR NO: 2019/1445
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/02/2017
NUMARASI: 2015/586 2017/69
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/07/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın Gaziosmanpaşa Şubesinde hesabının bulunduğunu, taraflar arasında hiçbir kredi başvurusu ve kredi kullanımı olmamasına rağmen "kredi tahsis ve değerlendirme, BSMV, kredi tahsis ve değerlendirme" ücreti adı altında 2011/2014 yılları arasında toplam 3.837,25 TL kesinti yapıldığını, müvekkilinin dilekçeyle başvurarak kesintilerin iadesini istediğini, ancak herhangi bir netice alamadığını, bunun üzerine başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacı hesabından sehven kesinti yapıldığını, yapılan kesintilerin davadan sonra 26/06/2015 ve 29/06/2015 tarihlerinde davacının hesabına iade edildiğini, davanın konusuz kaldığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere göre; taraf vekillerinin 14/02/2017 tarihli duruşmada asıl alacağın ödendiğini beyan ettikleri, buna göre asıl alacak yönünden davanın konusuz kaldığı, asıl alacak hariç takip tarihi ile dava tarihi arasındaki işlemiş faiz ve icra giderleri ödenmemiş olduğundan takipten itibaren işleyecek avans faizine hükmetmek gerektiğini, takibin bu yönden devamına karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle asıl alacak yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına, davanlının itirazının iptali ile asıl alacak miktarı hariç asıl alacak miktarına yürütülecek olan faiz, vekalet ücreti ve icra giderleri yönünden takibin devamına ve kabul edilen alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf sebebi olarak; takibe konu borcun müvekkili banka tarafından davacı hesabına iade edildiğini, raporda talep edilmeyen kalemlerin iade edilmesine dair tespitin iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının ihlali olduğunu, davacının 3.837,25 TL'nin iadesini istediğini, müvekkilince de sonradan yapılan iadelerden bir tanesinin bilirkişi tarafından dikkate alındığını, sonraki iadelerin dikkate alınmadığını, yapılan hesaplamanın eksik olduğunu, raporda taleple bağlı kalmaksızın takipten sonra doğduğu iddia edilen alacak kalemlerinin dava konusu borç hesabına dahil edildiğini, bilirkişinin yapması gerekenin takibe konu borcun ödenip ödenmediğinin tespitinden ibaret olduğunu, davacının dava konusu yapmadığı kalemlerin de hesaplamaya dahil edildiğini, bu yüzden ek rapor alınmasını talep etmelerin rağmen mahkemenin bu talepleri gerekçesiz olarak reddettiğini, haklılıklarının denetlenmesi bakımından ek rapor alınması gerektiğini, likit olmayan alacak hakkında icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini bildirmiştir. Davaya konu İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... eses sayılı icra dosya fotokopisinin incelenmesinde; davacının davalı aleyhine 27/04/2015 tarihinde 3.837,25 TL asıl alacağın avans faiziyle tahsili talebiyle icra takibi başlattığı, davalının borcun olmadığından bahisle ve ferilere itiraz ettiği ve takibin durduğu görülmüştür. Davacı vekili tarafından verilen cevaba cevap dilekçesinde; dava konusu alacağın tamamının ödenmediğini, ödeme makbuzlarının dosyaya celbini istediklerini, davalının borcunu ödemekle haksızlığını kabul ettiğini, bu nedenle icra inkar tazminatından sorumlu tutulması gerektiğini bildirmiştir. Yargılama sırasında alınan 03/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davalının takip tarihi itibariyle sehven yaptığını belirttiği kesintilerden dolayı 3.837,25 TL davacıya borçlu bulunduğu, davalı tarafından davadan sonra hesaba iadeler yapıldığı belirtilmiş ise de, davalının bir kısım iadeler yaptığı, ancak aynı tarihte bu iadelerden daha fazla olmak suretiyle yeniden kesintiler yaptığı, takip tarihinden sonra borcun kapanmış olmasının mümkün olmadığı, takipten itibaren borç tamamen ödeninceye kadar asıl alacak üzerinden avans faizi istenebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davalı vekilince bilirkişi raporuna yapılan itirazda; bilirkişinin sadece bir adet iadeyi dikkate aldığı, icra takibinden sonra doğduğu belirtilen alacak kalemlerinin borç hesabına dahil edildiğini, ek rapor alınması gerektiğini bildirmiştir.
GEREKÇE:Dava, itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf takibinde 3.837,25 TL'nin takip tarihinden itibaren avans faiziyle tahsilini istemiştir. Söz konusu bu alacağın davalı tarafça icra takibinden sonra ödendiği tarafların kabulündedir. Dolayısıyla bu alacakla ilgili olarak dava konusuz kalmıştır. Davalı taraf icra takibiyle temerrüde düşmüştür. Dolayısıyla davacı taraf, takip tarihi ile ödeme tarihi arasında tarafların tacir olması nedeniyle avans faizi almaya hak kazanmıştır. Ayrıca davalı taraf, borcunu zamanında ödemediğinden, davacı tarafça yapılan icra gideri, icra vekalet ücreti ile diğer ferilerinden sorumludur. Davalının sorumlu olduğu icra gideri, icra vekalet ücreti ve diğer feriler yönünden alacak dışındaki kısım yönünden takibin devamına karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Davalı taraf takipten sonra takipte istenen asıl alacağı ödediğinden bir anlamda itirazında haksızlığını kabul etmiş olup %20 oranında icra inkar tazminatıyla da sorumlu tutulması usul ve yasaya uygundur. Mahkemece her ne kadar kabul edilen alacağın %20'si oranında inkar tazminatına hükmedildiği belirtilmiş ise de, bu durumun infazda tereddüt oluşturmaması bakımından 3.837,25 TL'nin %20'si olduğu hususunun taraflardan birince talep edilmesi halinde mahkemece kararın bu yönde mahallinde tavzih edilmesi mümkün bulunmakla, davalı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir. Öte yandan davacının dava dilekçesinde itirazın iptalini talep etmekle icra takibindeki feriler yönünden de talepte bulunduğu anlaşıldığından, bilirkişinin görev dışına çıktığı şeklindeki istinaf talebi de yerinde değildir. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 44,40 TL harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.05/07/2019