T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/1445 Esas
KARAR NO: 2021/400 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/12/2017
NUMARASI: 2016/407 E., 2017/899 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı Prof. Dr. ... edindiği tüm birikimi ile yatırım yapma düşüncesinde olduğu ve dava dışı ... A.Ş, ile 29.08,2012 tarihli ve 12 sıra no’lu Portföy Yönetimi Sözleşmesi’ni akdettiği; bahse konu sözleşme uyarınca ... A.Ş. Saklama nezdindeki ... no'lu hesaba anılan şirket tarafından yönetilmek üzere 525,000 USD yatırdığı; davalıların bahse konu dava dışı şirketin hakim ve yöneten pay sahibi oldukları; davalı ... davalı şirketin pay sahibi ve tek yönetim kurulu üyesi/başkanı olduğu, ayrıca dava dışı anılan şirketin hakim (dolaylı) paydaşı, murahhas genel müdürü, portföy yöneticisi ve SGKlı çalışanı olduğu; portföy hesabına yatırılan söz konusu paranın arnlı dava dışı şirketin (perdenin arkasında davalı ...’nin) sözleşmeye aykırı, hileli ve konusu SPK mevzuatı bağlamında suç oluşturan işlem ve eylemler neticesinde eridiği ve "Taahhütname’nin" imza tarihi öncesinde yarı oranının altına İndiği (259.776,05 USD); yurtdışında yaşayan müvekkilin uzun bir süre zararın farkına varamadığı; uğranılan zararın ayırdına varılmasından sonra müvekkilin davalılara yasal yollara başvuracağını bildirdiği; bunun üzerine ...' nin müvekkilin zararım telafi edeceğini söylediği ve netice itibarı ile müvekkil ile davalı ... & ... A.Ş. Arasında 18.09.2015tarihli “Taahhütname"nİn akdedildiği; anili taahhütnamede borçlu şirket veya göstereceği üçüncü kişiler tarafından 03,12,2015 tarihine kadar 564.000,00-USD karşılığında satm alınacağının taahhüt edildiği; ...’nin ise, bahse konu borcu "müteselsil kefıl sıfatıyla imzalayarak anili taahhütnamenin ihlalinden borçlu şirket ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağını kabul ve taahhüt ettiği; taahhütnamede ve kefalet senedinde satın alma taahhüdü için öngörülen tarihin (03.12.2015) hukuken kesin vade olduğu; anüan kesin vade sonunda borçlu taralından satın alma ediminin yerine getirilmediği gibi ... tarafından da herhangi bir ödeme yapılmadığı; daha büyük bir zarara uğramlacağı yönündeki endişe nedeniyle portföy hesabında bulunan 259.776,05 USD tutarındaki bakiyenin kesin vadenin hemen akabinde 04.12.2015 tarihinde müvekkil tarafından çekildiği; müvekkilin düçar olduğu somut ve likit zararın 304.223,95 USD olduğu; anılan zararın ödenmesi istemi ile Ankara ... Noterliğinin 04.03.2016 tarih, ... yevmiye no'lu ve Beyoğlu Noterliğinin 08.03.2016 tarih, ... yevmiye no'lu ihtarnamelerini keşide ettiği; ancak zararın ödenmediği gibi ihtarnamelere de yanıt verilmediği; alacağın rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para alacağı olması ve "..." unvanlı şirketin batık durumda olması nedeniyle İstanbul 13, Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/448 D. İş dosyası tahtında "İhtiyati haciz talebinde” bulunulduğu; anılan mahkemece talebin haklı görüldüğü ve ihtiyati haciz kararının verildiği; İhtiyati haciz karan sonrasında İstanbul .... icra Müdürlüğümün ... E. sayılı dosyası tahtında İcra takibine geçildiği; söz konusu takibe davalı borçlular tarafından itiraz edilerek takibin durdurulduğu; davalı tarafın itirazında takibe konu belgenin kayıtsız şartsız borç ikrarı İçermediği, dayanak belgenin şirketin temsil ve ilzama yetkili kişileri tarafından imzalanmadığı ve gerçek kişi borçlu açısından kefaletin TBK 583'te aranan şartları taşımadığının ifade edildiği ileri sürmüştür. Davacı ise, söz konusu itiraz ve gerekçelerin haksız ve kötü niyetli olduğu; takibe konu taahhütnamenin kayıtsız şartsız borç ikran mahiyetinde olduğu; belirtilen tarihin de hukuken kesin vade niteliğinde olduğu; zira İhtiyati haciz kararlarının yalnızca kambiyo senetleri ve kayıtsız şartsız borç ikrarı içeren belgelere dayanılarak verildiği; tek kişiden oluşan yönetim kumlunun üyesi ve başkanmın da şirketin hakim pay sahibi ... olduğu; kefalet senedinin TBK'da aranan tüm koşullan karşıladığı ve taahhütnamenin tamamen davalı ... tarafından hazırlandığı; gerçek kişi borçlu ... ve toplamdaki 6 şirketin sermaye kaybı riski altında oldukları için Sermaye Piyasası Kumlu tarafından sermayelerin güçlendirilmesi uyarısı ve mali tabloların yayımlanmasının ertelenmesi gibi çok sayıda uyarı aldıkları; davalı gerçek kişinin bu. tür hileli davranışlarda ve iddialarda bulunarak alacaklılarım mağdur etmeye çalıştığı; müvekkilin borçlu ... portföy yöneticisi olduğu şirketine tevdi ettiği paranın yarıdan fazlasının yitirilmesinin temel nedeninin ...nin müvekkilin haklarını ihlal eden hileli işlemleri olduğu; müvekkilin tevdi ve teslim ettiği paralarla ... A.Ş., ...A.Ş., ...A,Ş, ve dolaylı pay sahibi olduğu ...Sanayi ve Ticaret A,Ş. hisselerine yatırım yaparak müvekkilli ciddi anlamda zarara uğrattığını ifade ederek davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazların iptaline» takibin devamına, takip tutarın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalılar vekili tarafından cevap dilekçesinde özetle; davacının sıradan bir yatırımcı olmayıp nitelikli müşteriler ile akdedilen portföy yatırım sözleşmeleri çerçevesinde ortaya çıkacak riski bilen bir kişi olduğu; dava konusu belgenin davacının akdettiği sözleşme uyarınca uğradığını ileri sürdüğü portföy zararını karşılamayı taahhüt etmediği, belgede satın alma ediminin söz konusu olduğu; söz konusu ihtilafın davacıya ait menkul değer portföyünden kaynaklandığı ve bir belgenin taahhütname başlığını taşımasının içeriğinin kayıtsız şartsız borç ikrarı taşıdığı anlamına gelmediği; malvarlığının satımında devre konu portföyün satış anında mevcut olmaması nedeniyle edimin ifasında imkansızlık olduğu; davacının kendi üzerine düşen edimi yerine getirmeden karşı taraftan bir para istemesinin hukuken ve fiilen mümkün olmadığı; davacının seçimlik haklarını kullanmadığı ve portföy devri için bir ihbarda bulunmadığı, portföyünü kendi hesabına transfer ettiği; takibe konu edilmiş taahhütnamenin münferit imza ile düzenlenmiş olup İmza sirküleri uyarınca şirketi temsil ve ilzam edecek şekilde müşterek imzayı taşımadığından davalı şirket yönünden bağlayıcı olmadığı; davacının imzanın borçlu şirket temsilcisine ait olup olmadığını veya şirketin çift imza ile temsil edilip edilmediğini bilebilecek durumda olduğu; kefalet sözleşmesinin TBK m, 583 düzenlemesinde yer alan şekil şartlarını taşımadığı ifade edilerek davanın reddine karar verilmesi ve takibe konu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; Dava konusu olan 18.12.2015 tarihli taahhütnamenin içeriğinden davalı şirketin taahhütünün kayıtsız şartsız bir borç ikrarı ve 03.12.2015 tarihli kesin vade niteliğinde olduğu, davacının portföyünün satın alınmasını veya 3. Kişilerce satın alınmasını sağlaması yönünden taahhüt altına soktuğu, ancak davalının kesin vadeye ve davalının çektiği ihtarnamelere rağmen borcunu ifa etmediği, davalı kefil ...'nin davalı şirketin A grubu imza yetkilisi olduğu, imzaya yetkili tek yönetim kurulu üyesi olduğu, kefalet sözleşmesi hazırlarken sözleşmenin taşıması gereken koşulları bildiği, tacir olduğu anlaşıldığından kefilin kendi el yazısıyla yazılmamış olması nedeniyle şekil şartını taşımadığına yönelik itirazın ileri sürülmesinin TMK'nun 2. Md. Gereğince hakkın açıkça kötüye kullanılması olarak nitelendirildiği ve davalı ...'nin kefaletinin geçerli olduğuna kanaat getirildiği, yine yönetim kurulunun tek kişiden oluşması sebebiyle A grubu imza yetkilisi yönetim kurulu üyesi ...'nin davalı şirketi temsilen taahhütnameye imza atmasınının yeterli olduğu kanaatine varıldığı, yapılan inceleme sonucunda davacının sözleşme, taahhütname, ek kefalet senedi, dosyadaki belgeler ve bilirkişi incelemesinden ödenmemiş 304.223,95 USD alacaklı olduğu kanaatine varıldığı gerekçeleriyle davacının davasının kabulü ile İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan alacağın %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Kararı davalı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "....İlk derece mahkemesince HMK uyarınca tüketilmesi gereken tüm tahkikat aşamaları tamamlanmadan karar vermiştir. Davalı müvekkillerimizin tüm itirazlarına rağmen dosyada yalnızca tek bir bilirkişi incelemesi yapılmış ve usule ve hukuka aykırı şekilde tanzim edilen söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur. Yargıtay’ın Yerleşik içtihatları uyarınca, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna istinaden kurulan hükmün bozulması gerekmektedir . Bilirkişi Heyetine yerinde inceleme yetkisi vermiş olmasına rağmen, Bilirkişiler dosya üzerinden inceleme yapmak suretiyle rapor tanzim etmişlerdir. Diğer yandan, ara karar çerçevesinde davalı şirket defterlerinde davacının alacağının olup olmadığını incelenmemiş, müvekkil şirket ile dava dışı .... A.Ş. karıştırılmıştır. Bilirkişi Raporunun tetkikinden, İlk Derece Mahkemesi’nin ara kararında taraf iddialarının yerindeliğinin incelemesine hükmedilmesine rağmen, yalnızca davacı yönünden inceleme yapıldığı, davalı müvekkillerce sunulan itirazlar yönünden hiçbir inceleme yapılmadığı görülmektedir. Davada dayanak gösterilen belgenin kayıtsız şartsız borç ikrarını içerdiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesi hukuka aykırıdır Dava konusu ihtilaf davacıya ait menkul değer portföyünden kaynaklanmaktadır. Dava konusu belge, davacının dava dışı şirket ile akdettiği sözleşme uyarınca uğradığını ileri sürdüğü portföy zararını karşılamayı taahhüt etmemektedir. Belgede, davacının da ikrar ettiği üzere satın alma edimi söz konusudur. Bir belgenin taahhütname başlığını taşıması içeriğinin kayıtsız şartsız borç ikrarı taşıdığı anlamına gelmemektedir. Belgede yazılı olan bir satın alma edimidir ve bu haliyle kayıtsız şartsız borç ikrarını içermemektedir. Diğer yandan, malvarlığının satımında, devre konu malvarlığının (portföyün) satış anında mevcut olmaması edimin ifasında imkansızlık sonucunu doğurur. Kabul anlamında gelmemek kaydıyla, davacı kendi üzerine düşen edimi yerine getirmeden karşı taraftan bir para istemektedir ki bu da hukuken ve fiilen mümkün olmamaktadır. Davacı seçimlik haklarını kullanmış ve portföyün devri için herhangi bir ihbarda bulunmamış ve portföyünü kendi hesabına transfer etmiştir Davaya dayanak taahhütname metninde şirket ünvanı altında tek imzanın yer alması müvekkil şirket’in 26.03.2013 tarihli yönetim kurulu kararının eki olan “temsil ve ilzama ilişkin yetki esaslarına” aykırılık oluşturmakta olup, bu nedenle taahhütname müvekkil şirket adına bağlayıcı nitelikte değildir. bu itibarla, anılan taahhütnamenin hukuken geçerli olduğuna dayanarak davanın kabulüne karar verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir: Davalı müvekkillerden ...’nin, diğer davalı ...&... A.Ş’nin A Grubu imza yetkililerinden biri olduğu doğru olmakla birlikte, ... A.Ş adına şirketi bağlayıcı işlem yapılabilmesi için iki imza yetkilisinin imzası gerekmektedir. Ancak, Taahhütname metnine bakıldığında, davalı müvekkil Şirket ünvanı altında tek imzanın bulunduğu görülmektedir. Bu durum, Şirketin temsil ve ilzam usulünü düzenleyen gerek Şirket Esas Sözleşmesi’nin ilgili maddesine, gerekse Esas Sözleşmeye istinaden tanzim edilen imza sirkülerine aykırılık teşkil etmektedir. İcra takibine konu ödeme emri usul ve yasaya aykırı olarak düzenlenmiş olup, ödeme emrindeki faiz oranı ve işlemiş faize itirazda bulunulmasına rağmen ilk derece mahkemesince bu hususta herhangi bir inceleme yapılmaksızın takibin devamına karar verilmiştir dava dilekçesine bakıldığında davacının harca esas değeri, ödeme emrindeki asıl alacak kalemi üzerinden esas aldığı görülmekte olup, ilk derece mahkemesince ödeme emrindeki toplam borç tutarı ile asıl alacak kalemi arasındaki eksik harç ikmal ettirilmeden, takibin tümüyle iptaline karar verilmesi yargıtay kararları uyarınca hukuka aykırıdır Ayrıca icra inkar tazminatının yabancı döviz cinsinden hükme alınması da hatalıdır....." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE :Dava ;taahhütnameye dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı yan; taraflar arasında imzalanan portföy saklama sözleşmesine aykırı davranışlar ve oluşan zarar kapsamında taahhütname ile sabit olan zararının davalı yandan tahsil etmek istemektedir.Davacının aynı sözleşme nedeni ile dava dışı ... A.Ş. Ve davalı ... hakkında açtığı alacak davasının İstanbul 6. Tüketici Mahkemesi'nin 2017/808 Esas sayılı dosyasında derdest bulunduğu anlaşılmaktadır.Tarafları ve konusu benzer olan ve birinden verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelikte olduğu dava dosyalarının birlikte görülmesi veya bir diğerinin sonucunun beklenilmesi birbiri ile çelişkili kararların ortaya çıkmasını engelleyecek olup, Tüketici Mahkemesinde devam eden dosya ile eldeki davanın da ortak deliller taşıdığı ve sonuçlarının birbirini etkiyeceği görülmektedir.Bu nedenle her iki dosyanın birleştirilmesi veya bu mümkün değilse bekletici mesele yapılarak hüküm verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davalı yanın istinaf başvurusunun HMK 355. Maddesi gereğince KABULÜNE ; İlk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA Dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE 2- Davalı yanın istinaf peşin harcının talebi halinde iade edilmesine 3- Davalı yanın istinaf başvurusu esastan incelenmemiş olmakla istinaf yargılama giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına 4- İnceleme duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair ; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/02/2021 tarihinde ve oy birliği ile karar verildi.