T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/1161 Esas
KARAR NO: 2019/1198
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/09/2018
NUMARASI: 2017/160 E. - 2018/900 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/05/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin tasfiye halinde ... AŞ'den alacaklı olduğunu, ... müvekkilinin ... numaralı "kar - zarar katılım hissesi" bulunduğunu; ... ile müvekkili arasında "kar - zarar katılım akdi cari hesap sözleşmesi" bulunduğunu, müvekkilinin bu hesaptan doğan alacağını hesabın ekleri ile birlikte davalıya 29/12/2010 tarihli "alacağın temliki, sulh, ibra - feragat" sözleşmesi ile temlik ettiğini, sözleşme gereğince davalının ilk 6 taksiti ödediğini ancak sonraki taksitleri ödemeyince müvekkili tarafından Anadolu.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını; davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; icra dairesinin yetkili olmadığını zira sözleşmenin 5. Maddesinde İstanbul İcra Müdürlüğünün yetkili olduğunun düzenlendiğini; ayrıca ... tasfiyeye girdiğini; davacının alacağını temlik ettiğini, temlik edilen bir alacağın istenebilmesi için tasfiye sonucunun beklenmesi gerektiğini; bu sebeple icra takibi ve davayı gerektirecek muaccel bir alacağın doğmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. İstanbul Anadolu 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.09.2018 tarihli 2017/160 E.- 2018/900 K.sayılı kararıyla; Dava konusu olan alacak davacı tarafından davalıya temlik edilmiş bir alacak olup; bu nedenle söz konusu icra takibinin yapılabilmesi ve iş bu davanın açılabilmesi için; temlik edilen bir alacağın bulunması gerektiği; temlike konu alacağın "askıda geçerli" bir alacak olduğu; tasfiye sonunda davacının alacağı olursa davalımızın sözleşme gereğince bu alacağı ödemesi gerekeceği; mevcut duruma göre zamanından önce açılmış icra takibi ve davanın söz konusu olduğu; gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, her ne kadar kötü niyetli takip tazminatı talep etmişse de davacının alacağınında senaryo bir alacak olmadığı ancak alacağın hukuki mahiyetinde yanılgı ile icra takibi yapıldığı gerekçesiyle davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; alacağın dava dışı ihlas finans kurumunun tasfiyesi sonrasında yapılacağına dair hüküm bulunmadığını, mahkemenin kararının hukuka aykırı olduğunu, İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi'nin 2018/67 Esas, 2018/58 Karar sayılı 26/01/2018 tarihli emsal kararı ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 26/04/2016 tarihli 2016/4537 Esas, 2016/7507 Karar sayılı kararının örnek verilebileceğini, müvekkili ile davalı arasında sözleşmede belirli bir takvim yapıldığını 6 taksitin ödenerek 2.700 USD ödeme yapıldığını, mahkemenin davalı tarafından yapılan ödemeleri dikkate almayarak karar verdiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; dava konusu alacağın hukuken henüz talep edilebilir olmadığını, davanın zamansız açıldığını beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
G E R E K Ç E :Davanın, taraflar arasında düzenlenen alacağın temliki sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali talepli olduğu, 6102 Sayılı TTK'nun 3.maddesinde "bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerden olduğunun" belirtildiği, aynı kanunun 4.maddesinde ise ticari dava ve işlerin sayıldığı, davada ise davacı tarafından temlik sözleşmesi uyarınca davalının üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğinden bahisle itirazın iptali isteminde bulunulduğu, davacının temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki ... A.Ş'nin bu davada taraf olmadığı gibi uyuşmazlık konusu alacağın da doğrudan davalının ticari işletmesi ile ilgili olmadığı, davacının da tacir olmadığı, uyuşmazlığın çözümünde 6098 sayılı TBK'nun 183. vd. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı, dava konusu uyuşmazlığın ticari dava niteliği taşımadığı kanaatine varılmıştır. (Bakınız Yargıtay 11.HD'sin 2015/14950 Esas, 2016/3539 Karar; 2017/1069 Esas, 2018/5194 Karar ve Yargıtay 13.HD'sinin 2015/15096 Esas, 2017/2181; 2017/8010 Esas, 2017/9945 Karar; 2015/39733 Esas, 2018/4765 Karar sayılı ilamları) Görev hususu kamu düzeninden olmakla, taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden, Dairemizce HMK 355. Madde kapsamında resen dikkate alınarak, davanın asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf talebinin esasa dair yönler incelenmeksizin kabulü ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin esasa dair yönler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/09/2018 tarihli ve 2017/160 Esas, 2018/900 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3-Yukarıdaki gerekçede belirtildiği gibi usulden red kararı verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince esas hükümle birlikte değerlendirilmesine, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 24/05/2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.