T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/1151 Esas
KARAR NO: 2021/268 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/12/2016
NUMARASI: 2015/991 E., 2016/868 K.
DAVANIN KONUSU: Tanıma Ve Tenfiz
KARAR TARİHİ: 11/02/2021
İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA
A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 13.02.2012 tarihli alım satım sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmede davalının satıcı, müvekkilinin ise alıcı olarak tanımlandığını, satıcı olan davalının sözleşmede belirtilen çadırları müvekkili olan alıcıya teslim edeceğini, müvekkilinin de satım bedelinin davalıya ödeyeceğini, müvekkilinin sözleşmeye göre üstlendiği edimi yerine getirmesine karşın davalının ayıplı ifade bulunduğunu, bu nedenle sözleşmenin feshedilerek satım bedelinin iadesinin istendiğini, bu gereğin davalı tarafından yerine getirilmemesi üzerine sözleşmenin 13. maddesinde, ihtilaf halinde tahkime başvurulacağı kararlaştırıldığından müvekkilince tahkim yoluna gidildiğini ve sözleşmeye uygun olarak İsviçre Odaları Tahkim Kuruluna başvurulduğunu, anılan tahkim mahkemesinde 02.04.2015 tarihinde nihai kararla uyuşmazlığın çözümlendiğini, ancak bu kararın Türkiye'de infaz edilebilmesi için 1958 tarihli Yabancı Hakem kararlarının Tanınması ve New York Sözleşmesi hükümleri uyarınca tüm tenfiz şartlarını taşıyan ve taraflar açısından bağlayıcı olan kararın Türk Mahkemelerince tenfizi gerektiğinden iş bu davanın açıldığını, 5718 Sayılı MÖHUK'nun 48. maddesi ve müvekkilinin tabi olduğu Bulgaristan devleti ile Türkiye arasında imzalanan 24.05.1978 tarihli Hukuki ve Cezai İşlerde Adli Yardımlaşma Sözleşmesinin 2. maddesi uyarınca müvekkilinin teminat göstermekten muaf olduğunu belirterek İsviçre Ticaret Odaları Tahkim Enstitüsünün 02.04.2015 tarihli 600.385-2014 sayılı nihai tahkim kararının tenfizine karar verilmesini talep etmiştir.B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddialarının aksine taraflar arasında bir tahkim sözleşmesi ya da asıl sözleşme içinde değerlendirilebilecek geçerli bir tahkim şartının bulunmadığını, bu nedenle yetkisiz tahkim heyeti tarafından verilen kararın tenfizi isteminin reddi gerektiğini, gerek New York Anlaşmasının V. maddesinde gerekse 5718 Sayılı MÖHUK'nın 62/1-a maddesinde tenfiz kararı verilebilmesi için tenfize konu hakem kararına dayanak oluşturan taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşmasının veya tahkim şartının bulunması gerektiğini, taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması veya tahkim şartının bulunmadığını, zira müvekkilinin temsil ve ilzama yetkili olan kişi tarafından imzalanmış bir sözleşmenin olmadığını, ticaret sicilde ilan edildiği üzere şirketin 11.07.2011 tarihli yönetim kurulu kararıyla, yönetim kurulu üyelerinden yalnızca ... ve ...'ya münferit imzayla şirketi temsil yetkisinin verildiğini, sözleşme tarihi olan 13.02.2012 tarihi itibariyle ...'nın şirketi temsil ve ilzam yetkisinin bulunmadığını, dolayısıyla ... tarafından imzalanmış olan 13.02.2012 tarihli sözleşmedeki tahkim şartının kabul edilemeyeceğini Yabancı Hakem Kararlarının tenfizine karar verilebilmesi için geçerli bir tahkim sözleşmesinin bulunmasının ön koşul olduğunu, BK. 504. maddesine göre vekil tarafından geçerli bir tahkim anlaşmasının yapılabilmesi için vekilin bu konuda özel olarak yetkilendirilmiş olması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere bir an için taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşmasının olup olmadığı konusunda tahkim yeri hukuku olarak İsviçre Hukukunun uygulanacağı kabul edilse dahi durumun değişmeyeceğini, nitekim İsviçre Borçlar Kanunun 396/2. maddesi ile Türk Borçlar Kanunun 504. maddesinin aynı hükmü taşıdığını, müvekkili adına tahkim şartını imzalayan ...ya bu konuda bir yetki de verilmediğini, tahkim heyetinin bu konuda kamu düzenine aykırı yorum yaptığını, tahkim şartının maddi hukuk sözleşmelerinde yer almasına rağmen, içinde yer aldığı bu sözleşmeden daima bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinin tahkim sözleşmesinin ifası zımmında da herhangi bir harekette de bulunmadığını, tahkim şartını kabul etmediğinden hakem atamadığını, şahsen veya vekili vasıtasıyla tahkim prosedürüne dahil olmadığını, tam aksine yargılamanın başında tahkim şartının geçersizliğini ileri sürdüğünü, hatta davacıya gönderilen Beşiktaş ... Noterliğinin 18.07.2014 tarihli ihtarname ile de bu durumun açıkça dile getirildiğini, yetkisiz tahkim heyeti kararının Türk Hukukunun benimsediği değerlere ve kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu belirterek haksız davanın reddine ayrıca davanın nispi harca tabi olması nedeniyle harcın da tamamlattırılmasına karar verilmesini savunmuştur. C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "...4686 Sayılı Yasanın 4. maddesinde, tahkim sözleşmesinin veya şartının yazılı olması gerektiği ve bu yazılı olma koşulunun bir belgeyle ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine, davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması halinde gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, somut olayda, davalı tarafın cevap dilekçesiyle tahkim şartının geçersiz olduğunu ileri sürdüğü gibi daha evvelinde davacı şirkete gönderdiği Beşiktaş ... Noterliğinin 18.07.2014 tarihli ihtarnamesinde de geçerli bir tahkim şartının bulunmadığını ifade ettiği, bu nedenle tahkim yargılamasındaki sürece dahil olmadığı, hakem seçmediği, dosyaya sunulu belgelerle sabit olduğundan anılan maddede davalının tahkim şartının geçersizliğini ileri sürmemiş olması koşuluna bağlı olarak tahkim anlaşmasının varolduğunun da kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Taraflar arasında imzalanan 13.02.2012 tarihli alım satım sözleşmesinde davacının alıcı, davalının da satıcı konumunda bulunduğu, tarafların sözleşmesel edimlerini yerine getirdikleri ifanın sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediği hususu iş bu davanın konusunu oluşturmadığından bu konuda değerlendirme yapılması mümkün olmamakla birlikte tarafların hal ve davranışlarından ve davacı tarafından satım bedelinin ödenmesi ve bir kısım çadırların da davacıya teslim edilmesi koşulları gerçekleştiği anlaşılmakla, davalı şirket adına sözleşmenin şirketin temsil ve ilzama yetkili olmayan ... tarafından imzalanmış olmasına rağmen taraflarca sözleşmenin benimsendiği, bu nedenle taraflarca benimsenen sözleşmedeki tahkim şartının geçerli olmadığı yönündeki savunmanın Medenin Kanunun 2. Maddesindeki dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun ileri sürülemeyeceği, nitekim tahkim sözleşmesinin veya tahkim şartının içinde yer aldığı sözleşmeden tamamen bağımsız olarak değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, taraflar arasındaki alım satım sözleşmesinde tahkimin bir şart olarak yer almasına rağmen alım satım sözleşmesi dışında ayrıca geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kaldı ki alım satım sözleşmesinin herhangi bir şekil koşuluna bağlı olmadığı, tarafların karşılıklı irade beyanı ile sözlü olarak da akdedilebileceği, oysa tahkim şartının 4686 Sayılı Yasanın 4. Maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik koşulu olduğu bunun anlamının yazılı olmayan bir tahkim anlaşmasının veya şartının tarafları bağlamayacağı olup tahkim şartını barındıran sözleşmenin davalı şirketi temsil etmeye yetkili olmayan kişi tarafından imzalanmış olduğu dikkate alınarak tahkim anlaşmasının davalı şirketi bağlamadığının ve geçerli olmadığının kabulü gerekmiştir. Ayrıca 5718 Sayılı Yasanın 62 maddesinde, tenfiz talebinin reddi sebeplerinin sayıldığı ve anılan maddenin e bendinde, ''mahkeme ... Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise .... yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder'' denilmiştir. Buna göre 5718 Sayılı 62/e bendinde, tahkim şartının geçersiz olması halinin yabancı hakem kararının tenfizine engel olduğu da ifade edilmiş olmakla dosyada mevcut bulunan ve aksi açıklamaları içeren bilirkişi raporuna itibar edilmeyerek tahkim şartının geçersiz olması nedeniyle davaya konu olan yabancı hakem kararının tenfizinin mümkün bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine...." karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "....1. Yerel mahkemece davalının tahkim itirazlarının kabulüne ilişkin verilen kararının usul ve yasa karşısında hiç bir dayanağı bulunmamaktadır. nitekim new york konvansiyonu uyarinca tenfîzin reddine sebebiyet verecek hiçbir unsur bulunmamaktadır. New York Konvansiyonu'nun 5. maddesinde lenfiz kararının red gerekçeleri tahdidi olarak sayılmıştır. Bu hususların aksine hiçbir sebeple tenflz kararı Türk Mahkemeleri tarafından reddedilemeyecektir. Davacı Şirket'in iddialarının aksine; tebligatların usule uygun olarak yapıldığı ve davalı tarafın savunma hakkının ihlal edilmediği hususları yerel mahkeme dosyasında yer alan Bilirkişi Raporu na karşı sunduğumuz beyanımızın ekinde sunulan delillerle de tarafımızca kanıtlanmaktadır. Aşağıda yer alan ve dosya içerisinde mevcut açıklamalarımızda da belirtildiği üzeıe tahkim şartını ihtiva eden söyleşmeyi imzalayan yönetim kurulu üyesi ... ile ilgili ehliyetsizlik durumu da hukuken söz konusu olmadığından hakem kararının ...'inin reddini haklı kılacak hiçbir durum somut olayda bulunmamaktadır. 2. Sözleşme'yi davalı şirket adına imzalayan yönetim kurulu başkan yardımcısı, her ne kadar şeklen yetkilendirilmiş olmasa da adeta yetkilendirilmiş bir organ gibi hareket etmektedir ve fiilen şirketin yönetiminde söz sahibidir. bu itibarla, taraflar arasındaki tahkim şartı geçerli ve bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme görüşmelerinin başladığı andan itibaren Davalı Şirket adına yönetim kurulu başkan yardımcısı ... hareket etmekledir. Aynı kişi sonrasında, Davalı Şirket adına Sözleşmeyi ithalat-ihraeat müdürü kasesi altında imzalamış vc Davalı Siıket de bu sözleşmeden doğan borçlarını tamamen ifa ederek Davalı Şirket ...'nın şirketin adeta usule uygun olarak yetkilendirilmiş temsilcisi ,sahibi gibi hareket etmesine onay vermiştir. Şirketin, ...'ya şirketin ithalat- ihracat müdürü kaşesini kullanma yetkisi vermiş olması, şirket tarafından kendisinin bu sıfatla hareket etmesine onay verildiğini göstermektedir. Bıı doğrultuda, her ne kadar, yerel mahkemenin belirttiği gibi "şeklen" münferit imza yetkisini haiz bir yetkili bulunmasa da. ..., adeta organmış gibi hareket ederek şirketin temsilinde söz sahibi olmuştur. 3- Davalı şirketin sözleşme görüşmeleri sırasında, sözleşme yapıldıktan sonra ve edimler ifa edilirken yetkisizlik iddiasında bulunmayıp, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra yetkisizlik iddiasında bulunması, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi kapsamında dürüstlük kuralına aykırıdır ve hakkin kötüye kullanılması niteliğindedir. Davalı Şirket, yetkisiz olduğunu iddia ettiği yönetim kurulu başkan yardımcısı ...'nın sözleşme görüşmeleri esnasında ve sonrasında sözleşme imzalanırken ve edimler ifa edilirken yetkisiz olduğuna ilişkin hiçbir iddiada bulunmamış, aksine ...'nın şirket ithalat-ihracat müdürü kaşesi altında imzaladığı sözleşmeden doğan edimlerini Sözleşme'ye aykırı olarak vc geç de olsa ifa etmiş, dolayısıyla Sözleşmenin geçerliliğini kabul etmiştir. Bu doğrultuda Davalı Şirket'in ...'nın yetkisiz olduğunu bilmediği ve iyiniyetli olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte Davalı Şirket, hem maddi hem de operasyonel olarak bu denli hacmi yüksek bir ticaretin hiçbir aşamasında yetkisizlik iddiasında bulunmamış; işbu davanın esasını etkileyen yetkisizlik iddiasını ise Müvekkil Şirket'ten satım vc diğer her türlü bedeli tahsil ederek fayda elde ettikten sonra, Davalı Şirketin Sözleşmeye aykırı ifasından ve buna dayalı uyuşmazlığın tahkim yargılamasına taşınmasından sonra öne sürmüştür. Davalı Şirketin bu tutumu hukuk ve işlem güvenliğine de tamamen ve açıkça aykırı düşmektedir. ... Davalı Şirket'in usulüne uygun olarak atanmış yönetim kurulu üyesidir ve ayrıca sicil kayıtlarından yönetim kurulu başkan yardımcısı olaıak seçildiği anlaşılmaktadır. Yani. ... Davalı Şirket yönetiminde, yasal olarak temsil yetkisi bulunmasa da söz sahibidir. Bunun yanında. ...'ya şirketin ithalat-ihracat müdür kaşesini kullanma yetkisi verilmiştir. Uluslararası alarak ticari faaliyette bulunan Davalı Şirkct'in içinde tahkim şartı da bulunan sözleşmeleri akdederken yasal olarak lemsil yetkisi bulunmayan yöneticisine imzalatması vc sonrasında uyuşmazlık çıktığında yetkisizlik itirazında bulunmasında lıiçbir iyi niyet bulunmadığı ve dürüstlük kuralına kesinlikle aykırı olduğu aşikardır. 4. Yerel mahkeme'nin gerekçeli kararında, davanin esasına etki eden delillerden birini teşkil eden bilirkişi raporu'na itibar edilmesinin mümkün olmadığı belirtilirken bilirkişi raporundaki sonuçlar hiç değerlendirilmemiş ve bu raporda yer alan sonuçları hukuki görüşü dikkate alınmamış, değerlendirmemiş ve dar yorımı yapmak sureliyle haklı davamızı reddetmiştir, Özellikle yabancılık unsuru içeren bu tip uyuşmazlıklarda, bu denli dar yorum yapılması Müvekkil Şirket dahil olmak üzere yabancıların yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi kumrnu başla olmak üzere Türk yargısına duyulan güveni (amamen azaltmaktadır Bu kapsamda, yerel mahkemenin gerekçeli kararında Bilirkişi Raporu'nda ulaşılan sonuçların ne şekilde yanlış olduğu, neden dikkate alınamayacağı gibi hususlar açıklanmamış, bu kapsamda gerekçelen (am olarak ortaya konulmamıştır. Gerekçeleri ortaya konulmayan ve açıkça kanuna aykırı olan isbıı davanın reddi kararı taınamen hukuka aykırıdır..." denilerek kararın kaldırılarak davanın kabulüne ve tenfiz kararı verilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava ; tenfiz isteminden ibarettir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. İlk derece mahkemesince; tenfiz şartının geçersiz olduğu nedenle talebin reddine karar verilmiştir. Somut olayda hukuki ihtilaf ,yanlar arasındaki tahkim şartının geçerli olup olmadığı noktasındadır. 3731 Sayılı Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun V. Maddesine göre "....1. Aleyhine hakem kararı ileri sürülen taraf talepte bulunmaz ve zikri geçen kararın tanınması ve icrası istenen memleketin yetkili makamı önünde aşağıdaki hususları ispat etmez ise, hakem kararının tanınması ve icrası isteği reddolunamaz: (a) II. maddede derpiş olunan anlaşmayı akdeden tarafların haklarında tatbiki gereken kanuna göre ehliyetsiz olduğu, yahut da zikri geçen anlaşmanın taraflarca tabi kılındığı kanuna ve eğer bu babta sarahat mevcut değilse hakem kararının verildiği yer kanununa göre hükümsüz bulunduğu; veya ..." Düzenlemesi bulunmaktadır. Bu nedenle öncelikle sözleşmeyi akdeden tarafların sözleşme yapma yetkisi tarafların tabi olduğu hukuka veya tarafların uygulanacağını belirlediği hukuka göre geçersiz olmamalıdır. MÖHUK na göre MADDE 54- (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması. b) İlamın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan şartlardan biri olan MÖHUK’nın 54/c maddesi gereğince, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmamasıdır. Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Tanrıver, Süha: Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1988, s. 152). Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. MÖHUK’da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir. Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Şanlı, Cemal: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486). Türk Hukuk Sisteminde mahkemelerin resen nazara alması gereken, tarafların itiraz ve kabulü ile bağlı olmayan emredici hukuk kuralları genel anlamda kamu düzenine ilişkin kurallar olarak kabul edilir. Davalı adına sözleşmeyi yapan ...'nın şirketi temsile yetkili olmadığı hususu açıktır. Yetkisiz temsilcinin iş ve işlemlerinin benimsenmesi halinde akdin geçerlilik kazanacağı hususu da yerleşik bir uygulamadır. Bu durumda sözleşmeyi yapan kişinin vekaletsiz iş gören vekil durumunda olduğu kabul edilmektedir. Ne var ki; TBK 504. Maddeye göre "... Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar. Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz. Eldeki uyuşmazlıkta satım ilişkisi şekle tabi bir ilişki değilse de; sözleşmedeki tahkim şartı şekle tabidir. Bu şartı imzalayan kişinin yetkili vekil olması gerekmektedir. Bu düzenleme " kamu düzenine ilişkin" bir düzenleme olmakla ; MÖHUK 54/c ve 3731 Sayılı Yasa'nın V. Maddelerine göre tenfiz engelini oluşturmaktadır. Tahkim şartı " ayrılabilir" bir şart olup, sözleşmeye başka nedenlerle geçerlilik tanınsa bile tahkim şartın geçersizliği ayrıca dikkate alınacaktır. Bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2011/11-742 Esas ve 2012/82 Karar sayılı kararında değinildiği gibi "....Tahkim sözleşmesi esas sözleşmeden bağımsız, ondan ayrı bir anlaşmadır. Tahkim anlaşmasının asıl sözleşmeden ayrılabilirliği, asıl sözleşmede yer alan tahkim klozları içinde geçerlidir. Bu seseple tahkim klozunun geçerliliği, esas sözleşmenin geçerliliğine bağlı değildir. Asıl sözleşmenin geçersiz olması tahkim anlaşmasının geçerliliğini etkilemez. Yada tersine tahkim anlaşmasının herhangi bir sebeple geçersiz olması asıl sözleşmeyi etkilemez ve onu geçersiz kılmaz. Yine TTK.nun 121. maddesi hükmü uyarınca hususi ve yazılı bir muvafakat olmadan acente müvekkili namına mukavele akdine salahiyetli değildir. Ayrıca, hangi hallerde vekile özel yetki verileceği, BK.nun 388/2. maddesiyle HUMK.63. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel yetki verilmesi gerekir. Aksi halde müvekkili yapılan tahkim sözleşmesi hukuken geçersizdir. ...." denilmiştir. Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2000/19-1122 Esas ve 2000/1256 Karar sayılı kararında "...Mahkemece,sözleşmeyi imzalayan ...'ın sözleşme ve tahkim şartını kabul etme yetkisinin bulunmadığı, bu konuda özel yetki verilmediği, kamu düzeni nedeniyle BK.nun 388/3 maddesinde özel yetki kuralının zorunlu hale getirildiği, ayrıca asıl sözleşmenin geçerli olmasının sözleşmedeki tahkim şartının da geçerli olduğunu göstermeyeceği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire yukarıda açıklanan nedenle kararı bozmuş, yerel mahkeme aynı gerekçelerle direnmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir. ..." denilerek özel yetkisi bulunmayan kişinin yaptığı tahkim anlaşmasını geçersiz saymıştır. Yine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2002/3763 Esas ve 2003/4764 Karar sayılı kararında da "... taraflar arasında 5.11.1998 ve 23.12.1998 tarihli satış sözleşmeleri düzenlendiği ve davacı şirket adına bu sözleşmeleri 5.11.1998 tarihli noter vekaletnamesine dayalı olarak dava dışı ...'in imzaladığı, belirtilen vekaletnamede vekile tahkim sözleşmesi düzenleme yetkisi verilmediği gibi adı geçen vekilinin, davacı şirketi ilzam edecek tasarruflarda bulunabilecek yetkili temsilci sıfatını da haiz olmadığı, yetkisi bulunmayan vekilin böyle bir sözleşmeyi imzalamasının satış sözleşmesi kapsamında olan tahkim sözleşmesini geçerli hale getiremeyeceği, kamu düzenine ilişkin konularda açık ve kesin olarak icazet verilmedikçe tahkim şartının geçerlilik kazanamayacağı gerekçesi ile davanın kabulü ile sözleşmelerdeki tahkim şartının geçersizliği ile davaya hakemde bakılamayacağının ..." kabulü hükmedilmiştir. Görüldüğü gibi tahkim şartının geçerliliğinin resen nazara alınacağı, kamu düzenine ilişkin olduğu ,sözleşmenin diğer hükümlerine icazet verilmesinin tahkim şartına da icazet anlamına gelmeyeceği, bu nedenle itirazın MK 2. Madde kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak; davacı yanın istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: 1 - Davacı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE
2-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazineye gelir yazılmasına 3- Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin davacı yan üzerinde bırakılmasına 4- İnceleme duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu HMK 361.madde uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal sürede Yargıtay'a temyiz yolu olanaklı şekilde 11/02/2021 tarihinde ve oy birliği ile karar erildi.